一、設(shè)立抵押權(quán)的抵押合同應(yīng)當包括哪些條款

設(shè)立抵押權(quán)，當事人應(yīng)當采取書面形式訂立抵押合同。

抵押合同一般包括下列條款：

(1)被擔保債權(quán)的種類和數(shù)額;

(2)債務(wù)人履行債務(wù)的期限;

(3)抵押財產(chǎn)的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)歸屬或者使用權(quán)歸屬;

(4)擔保的范圍。

法律依據(jù):

1、《中華人民共和國物權(quán)法》第195條：債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權(quán)人利益的，其他債權(quán)人可以在知道或者應(yīng)當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)請求人民法院撤銷該協(xié)議。抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。抵押財產(chǎn)折價或者變賣的，應(yīng)當參照市場價格。

2、《中華人民共和國擔保法》第53條：債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)?，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償;協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟。抵押物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。

二、簽訂抵押合同未設(shè)立抵押，抵押權(quán)不成立，抵押人是否仍應(yīng)承擔擔保義務(wù)?

1、法律并未禁止自然人在民事活動中使用其個人印章訂立合同，且實踐中亦存在加蓋個人印章訂立合同的民事行為。如果當事人一方否認對方當事人提供的證據(jù)材料中所加蓋的個人印章系其所有、系其加蓋的，在對方當事人已完成初步舉證責任后，否認的一方當事人應(yīng)提交相應(yīng)證據(jù)對其主張加以證明，否則應(yīng)承擔舉證不能的不利后果。

2、雙方當事人簽訂抵押合同，而未辦理抵押登記手續(xù)的，抵押權(quán)不成立，但抵押合同成立并生效，抵押人應(yīng)按抵押合同約定，履行抵押擔保義務(wù)。當債權(quán)人要求抵押人承擔抵押合同上的擔保義務(wù)時，抵押人應(yīng)以抵押物的價值為限承擔責任。

抵押合同的訂立和抵押權(quán)的設(shè)定是不同的法律事實，抵押合同的訂立在當事人之間創(chuàng)設(shè)有關(guān)抵押權(quán)設(shè)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，為物權(quán)變動的原因行為，屬于《合同法》的范疇;抵押權(quán)的設(shè)定，是合法有效的抵押合同所產(chǎn)生的結(jié)果，屬于物權(quán)變動的范疇。因此，當然應(yīng)明確區(qū)別抵押合同的生效和抵押權(quán)的設(shè)定。

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