一、損害賠償和違約金可否同時(shí)主張

(一)兩者能同時(shí)適用的情況 約定的違約金小于實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失，守約方可要求違約方在支付違約金的同時(shí)，就不足的部分賠償損失。但二者相加不得超過(guò)違約方造成的經(jīng)濟(jì)損失。

例如，甲和乙簽訂一份《買(mǎi)賣(mài)合同》，約定違約金為1萬(wàn)元并賠償一切經(jīng)濟(jì)損失。合同簽訂后，甲又將標(biāo)的物出讓給丙。甲的違約行為給乙造成了7萬(wàn)元的經(jīng)濟(jì)損失。這種情況下，乙既可以要求甲支付1萬(wàn)元違約金，同時(shí)還可以要求甲賠償損失6萬(wàn)元。

(二)兩者不能同時(shí)適用的情況 約定的違約金大于或等于實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失，守約方不能要求違約方在支付違約金的同時(shí)賠償損失。

還是以甲、乙的交易為例。假設(shè)合同約定的違約金是9萬(wàn)元，甲的違約給乙造成7萬(wàn)元的損失，則乙只能要求甲支付違約金9萬(wàn)元而不能同時(shí)要求賠償損失7萬(wàn)元。

因此，交易中，違約金不能約定過(guò)低，應(yīng)適當(dāng)高于一方違約可能產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)損失，但也不能太高，違約金超過(guò)實(shí)際損失30%即為太高。

二、合同違約金如何約定才合法?

約定違約金屬于當(dāng)事人意思自治的產(chǎn)物。當(dāng)事人是否約定違約金及是約定具體違約金額還是約定違約計(jì)算方法法律原則上不加以禁止。但為穩(wěn)定社會(huì)秩序，防范金融風(fēng)險(xiǎn)，違約金又要受到公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則的限制。因此，確定違約金時(shí)，既要權(quán)衡雙方對(duì)違約金的約定體現(xiàn)懲罰性質(zhì)，又要通盤(pán)考慮違約所造成損失彰顯賠償功能。故通說(shuō)認(rèn)為，我國(guó)違約金兼有賠償性和懲罰性的雙重屬性，賠償性體現(xiàn)了違約金的基本功能，懲罰性體現(xiàn)了違約金的特殊功能。

由于約定違約金具備雙重功能，故在具體案件中確定約定金時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格依照《合同法》第一百一十四條規(guī)定處理，即當(dāng)事人約定的違約金低于造成的損失，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加;約定的違約金過(guò)分高于造成的損失，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。針對(duì)何為 過(guò)分高于 ，最高院在《合同法解釋(二)》第二十九條規(guī)定以30%為臨界點(diǎn)，即約定違約金不得超過(guò)造成損失的30%。

三、違約金和損害賠償金的區(qū)別

(1)違約金具有補(bǔ)償性質(zhì)，但根據(jù)我國(guó)《合同法》的相關(guān)規(guī)定，對(duì)于遲延履行約定的違約金，是具有懲罰性質(zhì)的;損害賠償金則僅具有補(bǔ)償性質(zhì)。

(2)違約金是雙方事先約定的，是合同的組成部分，是雙方意思表示真實(shí)、協(xié)商一致的結(jié)果，其金額能夠確定;損害賠償金則不具有事先約定性，它是根據(jù)守約方的具體損失來(lái)計(jì)算，其金額不能確定。

(3)違約金的運(yùn)用并不以實(shí)際損害發(fā)生為前提，不管是否發(fā)生了損害，當(dāng)事人都應(yīng)支付違約金，但最終違約金金額大小的確定與實(shí)際損失額密切相關(guān)，司法實(shí)踐中違約金金額的調(diào)整是以實(shí)際損失額作為標(biāo)準(zhǔn)作為參照;損害賠償金則是完全以實(shí)際損失為賠償依據(jù)，如果當(dāng)事人舉不出損失的證據(jù)，那就很難得到足額的賠償。

(4)違約金主要適用于合同法，而賠償金不僅僅適用于合同法，也適用于刑法、民法、勞動(dòng)法等，賠償金的適用范圍比違約金廣。一般來(lái)說(shuō)，合同中約定的違約金應(yīng)視為對(duì)損害賠償金額的預(yù)先確定，因而違約金與約定損害賠償是不可以并存的。違約賠償金適用的前提是當(dāng)事人之間存在有效的合同關(guān)系，并且違約方違反了合同中約定的義務(wù)。如果當(dāng)事人一方違反的不是合同約定的義務(wù)，或者合同沒(méi)有成立、合同無(wú)效、合同被撤銷(xiāo)等，其所要承擔(dān)的不是違約責(zé)任，而是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過(guò)失等其它責(zé)任。

定金數(shù)額是有上限限制的，一般是不可以超過(guò)主合同金額的20%。