致：六安市中級人民法院

審判長、審判員：

根據(jù)《刑事訴訟法》、《律師法》的相關(guān)規(guī)定，安徽王某其律師事務(wù)所接受本案被告人何某近親屬的委托，指派本律師擔(dān)任其辯護(hù)人，依法參與本案的訴訟活動(dòng)。辯護(hù)人通過對案卷材料的認(rèn)真研究，并多次會見被告人何某，又通過參與今天的法庭調(diào)查，對本案事實(shí)有了較為清楚的了解?，F(xiàn)根據(jù)今天的法庭調(diào)查，發(fā)表如下辯護(hù)意見：

一、安徽省六安市人民檢察院六檢刑訴[2009]***號起訴書指控被告人何某構(gòu)成投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪，認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律錯(cuò)誤，指控罪名不能成立

通過今天的法庭調(diào)查，本案被告人為盜竊他人飼養(yǎng)的牲畜狗，而將氰化物捆綁在鴨翅膀上制成誘餌，并趁夜間將有毒誘餌投放在有狗出現(xiàn)的地方，待狗食后中毒將狗盜走并出售謀利。本案不符合投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪的構(gòu)成要件。

根據(jù)刑法第114條的規(guī)定，投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪，是指故意投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)，危害公共安全的行為。本罪的基本特征是：

1、本罪侵犯的客體是不特定多人的生命、健康或者重大公私財(cái)產(chǎn)的安全。

2、客觀上實(shí)施了投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)，危害公共安全的行為。

3、主觀上必須出于故意。即行為人明知自己投放危險(xiǎn)物質(zhì)的行為會發(fā)生危害不特定或多數(shù)人的生命、健康或重大財(cái)產(chǎn)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生。

本罪最顯著特征是“危害公共安全”，也是區(qū)別于以投毒方式實(shí)施故意殺人罪、毀壞財(cái)物罪的最明顯、最根本的標(biāo)準(zhǔn)。而本案被告人何某等人以投放捆綁有氰化物的誘餌實(shí)施盜狗的行為并不具有危害公共安全這一特征，不符合投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪的構(gòu)成要件，具體理由如下：

第一、投放的地點(diǎn)不具有“公共性”。通過今天的法庭調(diào)查，被告人所投放的誘餌均是在有狗出現(xiàn)的地方，如道路邊、垃圾旁、野地中等，這些地方均不屬于公共場所。而且投放的時(shí)間主要是在晚上，這一特定的地點(diǎn)和特定的時(shí)間即決定了對多數(shù)人或不特定的人不具有危害性。

第二、投放的目的不具有“不特定性”。本案被告人投放誘餌的目的是盜狗，行為性質(zhì)屬于侵犯他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)。被告人投放誘餌具有針對性，即見狗才投放，不是不計(jì)后果的隨便亂扔、到處亂放，這種投放行為的特定性決定了不具有危害公共安全的危險(xiǎn)性。根據(jù)本案被告人所供述的情況，其投放的誘餌基本上都被狗吃掉了，并成功達(dá)到其盜狗的目的。

第三、被告人所使用的含有氰化物的有毒物質(zhì)為固體，且僅投放在地面上，不會對水體、土壤、空氣等產(chǎn)生毒害，不足以危害公共安全。

第四、被告人沒有投放危險(xiǎn)物質(zhì)的犯罪故意，即不希望也未放任危害不特定或多數(shù)人的生命、健康或重大財(cái)產(chǎn)安全結(jié)果的發(fā)生。被告人以投放捆綁有氰化物的肉食進(jìn)行盜狗，其目的是取得被毒死的狗，謀取經(jīng)濟(jì)利益，被告人并不希望對他人特別是不特定多人的生命、健康或重大財(cái)產(chǎn)安全帶來損害，被告人亦未放任這種結(jié)果的發(fā)生。

被告人何某供述：問：“你們有沒有扔下去的藥狗不吃的?”答：“有，一般藥扔下去狗不吃我們都會下車把藥撿回來，藥如果狗吃爛掉的，我們就會用腳把它踢掉?！?/p>

證人方*蘭證言：“這時(shí)候，就從車上下來一個(gè)小伙子，下來就從地下?lián)煲粡埣埌蜕宪嚵?。?/p>

從被告人投放誘餌后，發(fā)現(xiàn)未被狗吃掉即下車尋找并帶走這一行為可以判斷，被告人并不希望、也未放任危害他人的生命、健康的結(jié)果發(fā)生，其已經(jīng)采取了有效方法，以避免對他人生命、健康造成危害。本案被告人投放誘餌僅僅是為了得到狗，其具有盜竊罪的犯罪故意，而不存在投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪的犯罪故意。

第五、北京清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師、中國法學(xué)會理事張*楷明確提出“故意使用危險(xiǎn)物質(zhì)殺害特定個(gè)人或特定牲畜的，不構(gòu)成投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪?！?/p>

在張*楷著寫的21世紀(jì)法學(xué)規(guī)劃教材《刑法學(xué)》(第二版，法律出版社于2003年7月出版)一書第544頁中，就投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪作出了詳細(xì)的論述，其中在論述本罪的客觀構(gòu)成要件中明確提出“投放危險(xiǎn)物質(zhì)的行為必須危害公共安全，因此，故意使用危險(xiǎn)物質(zhì)殺害特定個(gè)人或特定牲畜的，不構(gòu)成投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪?！?/p>

第六、最高人民法院副院長張*認(rèn)為“如果行為人采用投放危險(xiǎn)物質(zhì)手段毒害特定單位或者個(gè)人的牲畜、家禽等，則屬于故意毀壞財(cái)物罪?！?/p>

最高人民法院副院長、刑法修改小組負(fù)責(zé)人張*及最高人民法院審判委員會委員、刑法修改小組負(fù)責(zé)人周*鸞主編的《刑法罪名精釋》(第三版，人民法院出版社于2007年11月出版)第65頁中，在論述投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪的構(gòu)成要件時(shí)，明確提出“如果行為人采用投放危險(xiǎn)物質(zhì)手段毒害特定單位或者個(gè)人的牲畜、家禽等，則屬于故意毀壞財(cái)物罪”，而不認(rèn)為構(gòu)成投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪。

通過以上分析，本辯護(hù)人認(rèn)為，本案被告人的行為不符合投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪的構(gòu)成要件，而且根據(jù)現(xiàn)有刑法理論和司法實(shí)踐，理論界、實(shí)務(wù)界均認(rèn)為，以投放危險(xiǎn)物質(zhì)的行為毒害特定的牲畜不構(gòu)成投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪。

二、公訴機(jī)關(guān)沒有確實(shí)充分的證據(jù)證明被害人王*軍的死亡系被告人張*良、何某、余*軍所為，本案被告人不應(yīng)對王*軍的死亡結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任

起訴書指控：2009年2月12日晚，被告人張*良、何某、余*軍駕駛皖A(yù)AC*****賓悅汽車在保義至開荒公路處的保義鎮(zhèn)保義村油坊隊(duì)王錦田家門口附近投放毒狗的誘餌未藥到狗，該誘餌次日晨被王*田孫子王*軍撿到食后中毒死亡。根據(jù)起訴書描述，被告人在王*田家門口附近投放了有毒的誘餌，但根據(jù)今天法庭調(diào)查查明的事實(shí)，被害人王*軍誤食有毒物質(zhì)的案發(fā)地點(diǎn)卻在自家院內(nèi)、堂屋門口處。因此，可以排除王*軍所誤食的有毒物質(zhì)是本案被告人所投放。理由如下：

1、王*軍誤食有毒物質(zhì)的現(xiàn)場位于自家院內(nèi)，沒有證據(jù)證明本案被告人向王*軍家院內(nèi)投放有毒誘餌，被告人也不可能將有毒誘餌投放在王*軍家院內(nèi)

證人王*田(王*軍的爺爺)證言：問：“你怎么曉得是藥死的?”答：“當(dāng)時(shí)在堂屋門口時(shí)我老伴講孫子嘴里有東西，她從孫子嘴里掏出一個(gè)白色的藥粉子來，好像粉面樣子，一小團(tuán)子，后來鄰居許*榮(龍)進(jìn)到雞籠找，找到白色藥塑料袋子，他講可能是毒狗的藥。”問：“許*龍為什么要進(jìn)雞籠里找?什么時(shí)間去找的?”答：“我抱小孫子去找小醫(yī)生張某的時(shí)候，鄰居們都知道了，許*龍問怎弄的，我講孫子早上進(jìn)雞籠來，他今早上進(jìn)去兩下子來，許*龍才進(jìn)去找的。”問：“你孫子平時(shí)喜歡進(jìn)雞籠玩嗎?”答：“以前我沒看見他進(jìn)過雞籠，不鉆里頭，就在這三幾天我看見他喜歡進(jìn)去，有五六次來，第一次聽老伴吆喚我，我拉出來的，第二次我去燒鍋了，沒在意結(jié)果就出事了?！眴枺骸澳莻€(gè)藥袋子你以前見過嗎?”答：“沒有，我也不曉得藥是哪里來的?！?/p>

證人黃*珍(王*軍的奶奶)證言：“今天早晨六點(diǎn)多鐘的時(shí)候，小孫子就起來了，他就在院子里爬來爬去玩，我看他在門檻那伸手從地上拿蠟殼子往嘴里送，地下一些蠟燭殼子，我就看旁邊地下還有一個(gè)骨頭，我害怕他還拿骨頭，就上去把他手里的蠟燭殼子奪掉了，不叫他撿地上的東西玩?！?/p>

通過以上兩份證人證言，可以看出，王*軍誤食含有氰化物的食物是在自家院內(nèi)、堂屋門口處，而包裹有毒食物的白色塑料袋卻在雞籠里，案發(fā)現(xiàn)場與本案被告人投放誘餌的地點(diǎn)不是同一地點(diǎn)。

壽縣公安局《現(xiàn)場勘查筆錄》顯示：王*邦(王*軍父親)家位于油坊隊(duì)東部，其院門前15米是保義街道通開荒街道的水泥公路。王*邦家為座北朝南三上三下結(jié)構(gòu)二層樓房，樓前是圍墻圍成的小院，院門朝南……堂屋門開在樓房的正中間，在距堂屋門南140厘米的水泥地面上發(fā)現(xiàn)一碎的蠟殼殘片，面積為0.4×0.4厘米大小……來到院外，對現(xiàn)場外圍各處擴(kuò)大搜索未見異常物品。

通過以上證人證言、現(xiàn)場勘查筆錄，王*軍家有院墻圍起，院門口離公路距離為15米，王*軍吃下有毒物質(zhì)的現(xiàn)場位于自家院內(nèi)堂屋門口，從案發(fā)現(xiàn)場到門前公路的距離至少超過20米。而本案被告人投放誘餌是坐在車內(nèi)向外投，無法扔出這么遠(yuǎn)的距離。更重要的是，王*軍家有院墻，被告人從車內(nèi)向外扔，不可能將誘餌扔到院內(nèi)，被告人更不可能下車向王*軍家院內(nèi)扔誘餌，因?yàn)橥?軍家沒有養(yǎng)狗。被告人何某等人投放有毒誘餌盜狗，均是在路邊看到狗后，在車內(nèi)將誘餌扔在路邊，距離很近，見狗吃食后再下車取狗。因此，可以排除王*軍誤食的有毒物質(zhì)系本案被告人投放。

2、沒有證據(jù)證明本案被告人在王*軍家附近投放過有毒的誘餌

王*軍死亡的案發(fā)現(xiàn)場沒有經(jīng)過被告人何某、張*良、余*軍的指認(rèn)，無法認(rèn)定三被告人在王*軍家附近投放過毒狗誘餌。

根據(jù)被告人余*軍的供述：“在離主路可有一公里多一點(diǎn)，在路左邊(北)，那邊有一排房子，而路右邊好像沒有什么房子那，在左邊看到一條黑狗，我當(dāng)時(shí)坐在車左邊，所以是我打的藥，我打了一個(gè)藥，沒干到狗，我又打了一個(gè)藥，然后，我下去找狗，看到一個(gè)藥被狗咬破了，但沒找到狗，可能是因?yàn)槌陨倭耍硪粋€(gè)藥，我現(xiàn)在記不清，我可有找到了?！?/p>

被告人何某供述：“大概走了有1200米左右的時(shí)候，我們看路左邊有一條黑狗，余*軍先打了一個(gè)藥，狗沒看見，然后他又打了一個(gè)藥，狗在那吃，余*軍下車了，結(jié)果那狗吃少了沒藥倒，跑掉了，余*軍把那藥踢掉了，打的第一個(gè)藥沒找到?！眴枺骸八幨窃趺慈酉氯サ?”答：“就是在車?yán)锶酉氯サ模拥铰纷筮??！?/p>

根據(jù)余*軍的供述，其投放誘餌的地點(diǎn)路左邊(北)有一排房子，右邊沒有房子，但根據(jù)公安機(jī)關(guān)制作的《王*軍死亡案現(xiàn)場村莊部分民房分布圖》可以看出，王*軍家門前的公路兩側(cè)均有住戶，并非是余*軍所稱的“右邊沒有房子”的地方。而根據(jù)何某的供述，余*軍投放兩個(gè)誘餌并沒有被狗全部吃掉，現(xiàn)場應(yīng)當(dāng)有遺留物。但根據(jù)偵查機(jī)關(guān)的現(xiàn)場勘查筆錄，偵查人員并未在王*軍家院門口外圍附近找到余*軍投放的、未被狗吃掉的誘餌或誘餌遺留物，因此，不能認(rèn)定被告人在王*軍家附近投放過誘餌。

3、不能排除王*軍所誤食的有毒物質(zhì)系他人投放

通過今天的法庭調(diào)查，在壽縣一帶采取投放有毒誘餌盜狗并非僅有本案被告人一伙，可能另有他人以同樣的方式盜狗。

證人王*幫證言：問：“你們周邊你是否了解有哪些人偷狗?”答：“我們周圍我沒聽講，都是人家一些騎摩托車的人來干的?！?/p>

被告人李-霞供述：“我從那老頭那買過后，賣給你們給我看照片那個(gè)人外，還賣給有騎摩托車的人。”

證人張*證言：“早晨俺家對面鄰居王*山家屬在門口敘講昨天晚上她女兒夜里聽見狗叫，她起來看看發(fā)現(xiàn)她家院墻頭趴了個(gè)人，她起來拉燈，那個(gè)人跑掉了?！?/p>

從上述證人證言可以證明，在壽縣保義鎮(zhèn)保義村一帶除了本案被告人偷狗外，還另有其人，還有騎摩托車的人在這一帶偷狗。因此，不能排除王*軍所誤食的有毒物質(zhì)系他人投放。本案王*軍系誤食含有氰化物的食物中毒死亡，但不能僅憑被告人所投放的毒狗誘餌也含有氰化物，即認(rèn)定王*軍誤食的有毒物質(zhì)系本案被告人投放。使用相同或類似方法在被害人王*軍家附近偷狗的可能另有他人。從本案被告人李-霞的供述也可以得到印證，購買含有氰化物的有毒物質(zhì)并非僅有本案被告人何某等人，李*也曾向“騎摩托車的人”出售過。且根據(jù)證人王*田的證言，許*榮(龍)在雞籠里發(fā)現(xiàn)了裝藥的白色塑料袋，而本案被告人投放誘餌只使用報(bào)紙包裹，從來沒用過塑料袋，這更進(jìn)一步證明，王*軍所誤食的有毒物質(zhì)并非本案被告人投放。且公訴機(jī)關(guān)未提供許*榮的證言，亦未提供王*軍死亡案發(fā)現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)的白色塑料袋，這一重要證人和重要物證卻不在本案證據(jù)當(dāng)中，不符合常理。因此，王*軍誤食的有毒物質(zhì)很可能是另有他人所為，或有其他原因尚未查清，這種合理性懷疑無法排除。

根據(jù)我國刑事訴訟法規(guī)定的“認(rèn)定犯罪應(yīng)當(dāng)證據(jù)確實(shí)、充分”及“疑罪從無”的原則，本案王*軍的死亡尚存在許多疑點(diǎn)不能排除，更沒有確鑿的證據(jù)證明王*軍所誤食的有毒物質(zhì)系本案被告人投放。因此，本案被告人不應(yīng)對王*軍的死亡結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。

三、六安市人民檢察院六檢刑訴[2009]***號起訴書指控被告人何某構(gòu)成盜竊罪，指控罪名成立，但認(rèn)定盜竊金額為5190元，事實(shí)不清、證據(jù)不足

起訴書指控，2009年2月11日至3月15日，被告人張*良、何某、余*軍……在壽縣堰口、保義、安豐、小甸等地盜竊狗18條，價(jià)值5190元。根據(jù)剛才的法庭調(diào)查，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)定三被告人的涉案金額的依據(jù)是《壽縣價(jià)格認(rèn)證中心價(jià)格鑒定結(jié)論書》，而該鑒定結(jié)論書所認(rèn)定的被盜狗的重量為865斤，單價(jià)為6元，該重量和單價(jià)不夠客觀真實(shí)，認(rèn)定重量和價(jià)格偏高。

1、認(rèn)定重量865斤偏高。起訴書認(rèn)定被告人共盜竊狗18條，均已賣給他人，因此，無法確定每條狗的實(shí)際重量。而根據(jù)三被告人的供述和相關(guān)被害人的陳述，也不能確定每條狗的實(shí)際重量，各被告人及各被害人均是根據(jù)狗的大小來估算重量。各被害人均陳述稱自家被盜狗“約三四十斤”、“約二三十斤”、“約四五十斤”等等，均沒有準(zhǔn)確的重量。根據(jù)我國刑法及刑事訴訟法的規(guī)定，認(rèn)定被告人構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)做到事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分。本案就被盜狗的重量無法作出準(zhǔn)確認(rèn)定的情況下，辯護(hù)人認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)被告人供述和被害人陳述，作出有利于被告人的認(rèn)定，即“就輕不就重”，以較輕的重量作為認(rèn)定本案被盜財(cái)物重量的依據(jù)。根據(jù)被告人余*軍的供述，本案盜竊狗的重量合計(jì)640斤，而根據(jù)各被害人的陳述，重量為680斤。而價(jià)格鑒定結(jié)論書卻認(rèn)定為“865斤”，明顯偏高，不能作為認(rèn)定本案盜竊物重量的依據(jù)。

2、認(rèn)定單價(jià)為6元偏高。本案被告人所盜竊的均為牲畜狗，應(yīng)當(dāng)根據(jù)市場調(diào)節(jié)價(jià)認(rèn)定被盜物價(jià)值。根據(jù)被告人的供述，其銷售價(jià)格為每斤2.8元、3.2元、3.5元不等，根據(jù)被害人的陳述，活狗的價(jià)格為每斤4到5元左右。被害人高*兵陳述：“我家那條狗是一條黑狗，有五十多斤重，值200塊錢”。被害人汪*根陳述：“我家的狗有四五十斤，估計(jì)有50斤，是非常大的狗，值二佰多塊錢”。從各被害人陳述來看，被盜狗的市場價(jià)為每斤4元左右，而價(jià)格鑒定結(jié)論書認(rèn)定每斤價(jià)格為6元，明顯偏高。

因此，該價(jià)格鑒定結(jié)論書認(rèn)定盜竊金額為5190元，不夠客觀真實(shí)，不能作為認(rèn)定本案盜竊金額的依據(jù)。辯護(hù)人提請法庭，根據(jù)本案事實(shí)，對涉案金額作出重新認(rèn)定。

綜上所述，本辯護(hù)人認(rèn)為，公訴機(jī)關(guān)指控被告人構(gòu)成投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪認(rèn)定事實(shí)和適用法律錯(cuò)誤，該罪名不能成立;公訴機(jī)關(guān)沒有確實(shí)充分的證據(jù)證明被害人王*軍的死亡系本案被告人所為，被告人不應(yīng)對王*軍的死亡結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任;指控被告人何某構(gòu)成盜竊罪罪名成立，但認(rèn)定盜竊金額為5190元事實(shí)不清、證據(jù)不足。

以上辯護(hù)意見，望請合議庭采納。謝謝!

辯護(hù)人：安徽王某其律師事務(wù)所

郭*律師

二0一0年一月十二日

如果讀者需要法律方面的幫助，歡迎到律霸網(wǎng)進(jìn)行法律咨詢。