一、問題的緣由

如果說概念所反映的是事物的本質(zhì)，那么，這篇短文的標題就包含著這樣的涵義：刑事辯護的本質(zhì)的發(fā)展。當(dāng)然，所謂“本質(zhì)”只不過是人們對事物的“內(nèi)在性質(zhì)”的一種認識，因此，以“刑事辯護概念的發(fā)展”為題所進行的研究，不僅表明了我認為刑事辯護的本質(zhì)存在著發(fā)展變化的問題，而且，人們關(guān)于刑事辯護本質(zhì)的認識也需要發(fā)生相應(yīng)的改變。

刑事辯護所經(jīng)歷的變化，已有學(xué)者進行過較詳細的描述，[1]在此沒必要贅述。然而，并不是刑事辯護所經(jīng)歷的所有變化，都意味著其本質(zhì)的變化。例如，自1996年刑事訴訟法修改以后，我國的刑事辯護就發(fā)生了很大的變化，但這種變化是否是本質(zhì)的變化，卻是個需要探討的問題。[2]如果我們僅僅從修改刑事訴訟法關(guān)于刑事辯護的宗旨來說，這種變化應(yīng)當(dāng)是指有利于進一步發(fā)揮刑事辯護作用的變化。[3]然而，從刑事訴訟法修改后這幾年來的實際情況來看，刑事辯護卻面臨著十分困難的局面。因此，這種變化實際意味著什么，是個疑問。

數(shù)列這些年來的刑事辯護難以進行、律師在偵查階段會見犯罪嫌疑人難、辯護效果不好等這些現(xiàn)實中普遍存在的困難，試探相應(yīng)解決方案的工作，早已有之，在此沒有必要重復(fù)。[4]在我看來，刑事辯護所面臨這些問題的存在，與其說意味著其本質(zhì)的變化，不如說只不過是量的一種變化，并且，這種變化既有有利于刑事辯護的內(nèi)容，也有不利于刑事辯護的特點。因此，評價其為發(fā)展過程中的“里程碑”，似有不妥。

我以為，在刑事辯護的發(fā)展過程中，真正具有里程碑意義的變化，即本質(zhì)的發(fā)展，首先是指刑事辯護由被告人的辯解轉(zhuǎn)變?yōu)橐詿o罪推定原則為基礎(chǔ)的、以律師廣泛參與為必要條件的辯護權(quán)。[5]被告人就刑事指控可以提出無罪或者罪輕的辯解活動，自古就有，但刑事被告人的辯護權(quán)，則是在無罪推定被確立為刑事訴訟法的原則以后才出現(xiàn)的現(xiàn)象和概念。當(dāng)然，在辯護權(quán)被確立以后，刑事被告辯護手段的不斷發(fā)展、辯護律師參與刑事訴訟的范圍不斷擴大、其作用不斷加強的過程中，每一次變化也都可以說是一個“里程碑”，對這些變化的意義也不應(yīng)低估。例如，在辯護權(quán)確立以后所發(fā)生諸多變化中，增設(shè)被告人的沉默權(quán)、允許辯護律師介入刑事訴訟的時間從審判階段到起訴階段再到偵查階段，甚至于在偵查階段審訊時從律師可以在場發(fā)展到應(yīng)當(dāng)在場等等，這種種變化，對于強化辯護權(quán)均具有十分重要的意義。[6]

筆者在此所要探討的問題并不是上述已被普遍關(guān)注的刑事辯護的各種不同類型的變化，而是尚未引起重視的另一種可以并應(yīng)當(dāng)期待的變化，即刑事辯護中的程序性辯護。關(guān)于程序性辯護的涵義，本文后面將予說明。但在說明這個問題之前，為對比的需要，應(yīng)首先對刑事辯護中的實體性辯護的涵義作簡要說明。

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