一、行政給付之訴的必要性

給付之訴是伴隨福利國家給付行政發(fā)展而來的一種新型訴訟類型，以“給付性”為訴訟目的。在這種訴訟類型中，行政主體與行政相對人的給付關(guān)系、行政主體的給付義務(wù)和給付行政權(quán)的配置、行政相對人的給付請求權(quán)等都在訴訟審理所應(yīng)考慮的范圍內(nèi)，與傳統(tǒng)以秩序行政為中心設(shè)計(jì)的訴訟類型多有不同。給付之訴不能再為其他之訴所概括，有必要成為一種獨(dú)立的訴訟類型，以發(fā)揮其更為廣泛和重要的作用。

第一，契合行政法理念的變遷，促進(jìn)給付行政發(fā)展的需要。在19世紀(jì)末20世紀(jì)初自由資本主義向壟斷資本主義轉(zhuǎn)型的浪潮中，人們在享受著經(jīng)濟(jì)繁榮帶來的工業(yè)化成果的同時(shí)，也不得不面對新出現(xiàn)的貧富懸殊、兩極分化、環(huán)境污染等社會(huì)問題。包括個(gè)人和企業(yè)等單個(gè)主體對這些問題的束手無策使得人們對政府行政職能的需求不斷增長。古典自由主義者心目中的“守夜人式國家”開始改換社會(huì)管理模式。相比自由主義時(shí)代，以后的政府行為不僅涉及如何消極地保護(hù)公民的自由，而且被賦予新的責(zé)任，向公民積極提供適合于緩解社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的服務(wù)。人民對國家的依賴也越來越嚴(yán)重，尤其是在勞動(dòng)、教育、醫(yī)療和其他社會(huì)福利上。國家要提供個(gè)人需要的社會(huì)安全，要為公民提供作為經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化等條件的各種給付和設(shè)施(如水、電和煤氣、交通管理、廢水和垃圾清理、衛(wèi)生保障、醫(yī)療和養(yǎng)老院、學(xué)校和其他培訓(xùn)設(shè)施、劇院、博物館和體育設(shè)施等);為了保證社會(huì)公平，保持或者促進(jìn)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的繁榮，國家還必須對社會(huì)和經(jīng)濟(jì)進(jìn)行全面的干預(yù)。

當(dāng)下我國在經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的同時(shí)也面臨著資本主義曾經(jīng)遇到過的社會(huì)問題，而且在居住、教育、醫(yī)療等民生方面的問題更顯嚴(yán)峻。完善給付行政，推動(dòng)民生建設(shè)，已經(jīng)成為我國政府現(xiàn)在和將來工作的重中之重。隨著行政體制改革的深入，行政的疆域也由原來的國家獨(dú)占行政拓展到社會(huì)公共行政。以秩序行政行為中心主義架構(gòu)、目的在于矯治違法行政行為的行政訴訟已經(jīng)無法有效促進(jìn)現(xiàn)代福利國家的行政目的。實(shí)體法層面上的行政法理念的變遷與給付行政的發(fā)展呼喚程序法層面上行政訴訟制度的回應(yīng)，用獨(dú)立的行政給付之訴及時(shí)化解給付領(lǐng)域內(nèi)的行政爭議并積極促進(jìn)給付行政的發(fā)展。

第二，保護(hù)行政相對人的公法權(quán)利，促進(jìn)法治行政的需要。過去行政權(quán)力的運(yùn)行方式局限于警察行政和賴以支撐的財(cái)稅行政，因此傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為行政訴訟的目的僅在于保證公民的自由免受行政權(quán)力的侵蝕。我國在立法之初深受傳統(tǒng)觀點(diǎn)影響，規(guī)定只有在具體行政行為侵犯了行政相對人人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的情形下，行政訴訟才有發(fā)動(dòng)的可能。在給付行政時(shí)代，這種受案范圍的狹隘設(shè)計(jì)對于行政相對人的合法權(quán)益保護(hù)是明顯不足的。因?yàn)榕c給付行政的發(fā)展伴隨而來的是公民基本權(quán)利范圍的拓展?；緳?quán)利反映的是個(gè)人在國家和社會(huì)中的根本法律地位，一般指作為人和公民個(gè)人在憲法上享有的根本權(quán)利?；緳?quán)利的保護(hù)是行政和行政訴訟不可言喻的首要含義，它將法治國原則多面向地加以具體化，透過其主觀法功能導(dǎo)向，使法治國原則具有防御力，產(chǎn)生具體的主觀公法請求權(quán)。福利國家基本權(quán)利的內(nèi)涵已經(jīng)不再僅僅局限于人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)等“第一代權(quán)利”，而是延及到更廣泛的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化等“第二代權(quán)利”。行政訴訟必須擁有相應(yīng)的訴訟類型要為公民的積極社會(huì)權(quán)保駕護(hù)航。依據(jù)行政給付之訴，行政相對人可以要求行政主體履行多類給付行為，例如享有提供利益、改善個(gè)人境況、確立更好的生活關(guān)系、分配社會(huì)產(chǎn)品，以及共享社會(huì)資源等。

給付行政的發(fā)展同時(shí)帶來了行政主體的諸多新型行政活動(dòng)，相應(yīng)的新型糾紛樣態(tài)也逐漸增多。行政給付訴訟類型的缺失，使得行政指導(dǎo)行為、行政合同行為等軟行政活動(dòng)以及由此而產(chǎn)生的諸多行政事實(shí)行為引起的爭議往往被排除在外，造成諸多糾紛長期處于無法解決狀態(tài)，嚴(yán)重影響了社會(huì)穩(wěn)定。

第三，確立訴訟審理標(biāo)準(zhǔn)，有效解決行政爭議的需要。給付行政和秩序行政的區(qū)分是對政府職能進(jìn)行分類的結(jié)果。行政行為起源于德國學(xué)-者**o邁耶對警察國家行政法的總結(jié)，作為從屬于政府的行政裁決，行政是向人民就什么是個(gè)案的法所為的高權(quán)宣示，強(qiáng)調(diào)的是單方性和強(qiáng)制性。但是隨著政府公共職能和義務(wù)的加強(qiáng)，傳統(tǒng)的單方命令性行為已經(jīng)無法適應(yīng)給付行政的發(fā)展。與行政職能的擴(kuò)大相適應(yīng)，給付行政也越來越關(guān)注過程意義上的行政，原有的強(qiáng)制性逐漸被淡化和溶解，行政相對人的合意和合作開始被注重。行政活動(dòng)在基本形式上呈現(xiàn)出多樣化形態(tài)，行政指導(dǎo)、行政契約、行政獎(jiǎng)勵(lì)、行政扶助、行政補(bǔ)助、政府采購、行政經(jīng)營、行政拍賣等多種非權(quán)力行政方式被廣泛運(yùn)用，甚至私法方式也可能產(chǎn)生行政公法效果。行政訴訟的非類型化使得法院不能按照行政爭議的不同性質(zhì)作出不同的處理。以往行政訴訟的訴訟審理標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則都是圍繞秩序行政設(shè)計(jì)，秩序行政最大的特點(diǎn)是其羈束性，由此而推導(dǎo)出秩序行政具有不可處分性，因此在秩序行政之訴中不允許存在調(diào)解制度?；谥刃蛐姓ψ杂傻那趾π蕴攸c(diǎn)，法院在案件審理中也應(yīng)以行政行為的合法性為審查對象，在判決結(jié)果上也以撤銷判決為核心。

福利國家下的給付行政多具有授益性特點(diǎn)，是給行政相對人帶來利益的行為，蘊(yùn)含了政府的廣泛裁量。與之相適應(yīng)，行政法的基本原則也開始拓展，比例原則、信賴保護(hù)原則已被廣泛遵循，而傳統(tǒng)的法律保留原則卻遭到了重新檢視。行政給付之訴訴訟類型的設(shè)計(jì)不同于傳統(tǒng)秩序行政的撤銷訴訟類型，在審查范圍上、調(diào)解制度等審理標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則上都有所變革，有利于解決諸多新型行政爭議。

二、行政給付之訴的形態(tài)分析

在民事訴訟法上，根據(jù)原告訴請的性質(zhì)和內(nèi)容，訴可劃分為確認(rèn)之訴、給付之訴和形成之訴，其中給付之訴是指原告向被告主張給付請求權(quán)，并要求法院對此做出給付判決的請求。行政訴訟脫胎于民事訴訟，單就訴訟形式而言，兩大訴訟法上的給付之訴并沒有太多差別，但是出于對行政相對人權(quán)利的有效與無漏洞保護(hù)，行政給付之訴的設(shè)計(jì)更具有精細(xì)化的特征。行政給付之訴是一種新興之訴，出現(xiàn)時(shí)間較晚，它的形態(tài)主要有以下三種。

1、職責(zé)之訴

職責(zé)之訴包括拒絕之訴和不作為之訴，指行政主體有職責(zé)作出某類給付行政行為，在行政相對人提出申請后拒絕作出或者怠于作出時(shí)，行政相對人向法院起訴要求判令行政主體作出給付行政行為。行政相對人向行政主體請求作出特定的行政行為而遭到駁回時(shí)，如果向法院提起撤銷之訴，請求法院撤銷的是行政主體所做的駁回，由此出現(xiàn)的尷尬情形是即使相對人在訴訟中獲得有利判決，有利的效果也只是局限于行政主體的駁回被撤銷而己。如果行政主體仍然不作出行政行為，行政相對人充其量只能再次提撤銷訴訟，結(jié)果就只能反復(fù)地撤銷、駁回、起訴、撤銷、駁回、起訴，而終究是無法獲得權(quán)利的救濟(jì)。職責(zé)之訴的出現(xiàn)，可以使得相對人直接向法院請求行政主體作出特定的給付行政行為，訴訟爭議也不再僅是行政主體的駁回。我國《行政訴訟法》對職責(zé)之訴做了規(guī)定，在被告不履行或者拖延履行法定職責(zé)時(shí)，法院須判決其在一定期限內(nèi)履行。

職責(zé)之訴在德國法上稱為義務(wù)之訴，與臺(tái)灣地區(qū)的課予義務(wù)之訴存在著重合之處，后者是指請求法院判令行政機(jī)關(guān)為行政處分或特定內(nèi)容的行政處分。職責(zé)之訴發(fā)動(dòng)的前提是行政相對人向行政主體請求作出行政行為而被拒絕或者未作出受到了侵害。德國法上因此而確立義務(wù)之訴訴權(quán)的依據(jù)是權(quán)利侵害的可能性，而不是行政行為的(積極)請求權(quán)，并認(rèn)為如果原告籠統(tǒng)地提出了對行政行為的主觀請求權(quán)，不作為或者拒絕就總是包含了權(quán)利侵害的可能性。在日本，課予義務(wù)之訴則是經(jīng)歷了四十多年的理論爭論和探索，最終通過訴訟法律修改的方式確立下來。修改后的日本《行政案件訴訟法》對課予義務(wù)之訴的定義、分類、訴訟要件、審理程序和判決方式、訴訟過程中的臨時(shí)救濟(jì)制度及其對撤銷訴訟規(guī)則的準(zhǔn)用等作出了全面規(guī)定。

2、一般給付之訴

一般給付之訴的適用范圍非常廣泛，是指行政相對人請求法院判令行政主體做出具體行政行為以外的給付行為，包括財(cái)產(chǎn)的給付、資訊的給付和非公權(quán)力行為的非財(cái)產(chǎn)性給付行為。財(cái)產(chǎn)給付行為是行政給付之訴的重要陣地，主要集中在社會(huì)保障領(lǐng)域，包括一定數(shù)額的金錢給付和一定物質(zhì)利益的給付。我國憲法規(guī)定，公民在年老、疾病或者喪失勞動(dòng)能力的情況下，有從國家和社會(huì)獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。國家發(fā)展為公民享受這些權(quán)利所需要的社會(huì)保險(xiǎn)、社會(huì)救濟(jì)和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)。憲法對公民社會(huì)權(quán)利的宣示性規(guī)定一直被學(xué)-者們引用為給付行政的憲法依據(jù)。從我國的法律規(guī)定和審判實(shí)踐來看，當(dāng)前財(cái)產(chǎn)給付行為主要涉及撫恤金的發(fā)放、行政賠償和行政補(bǔ)償。其中對“撫恤金”的理解應(yīng)做廣義理解，即凡涉及到公民人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利而又應(yīng)該由行政機(jī)關(guān)發(fā)給的救濟(jì)金、福利金、保險(xiǎn)金、獎(jiǎng)勵(lì)金、最低生活保障金等都屬于法律規(guī)定的“撫恤金”范圍。在德國和臺(tái)灣地區(qū)，財(cái)產(chǎn)上的給付之訴允許行政主體作為原告向行政相對人要求財(cái)產(chǎn)給付，主要有三種情形，誤發(fā)、溢發(fā)撫恤金的追回、公法上的無因管理、公法上的不當(dāng)?shù)美?/p>

資訊給付在信息時(shí)代顯得越來越重要。給付行政源自于德國學(xué)-者**科霍夫的“生存照顧”理念，認(rèn)為政治權(quán)力的擁有者負(fù)有滿足人民生存照顧之義務(wù)。給付行政發(fā)展至今，福利國家為了擺脫日益沉重的福利壓力，照顧原則已經(jīng)被國家輔助性原則所替代，人民的自主與合作作用越來越凸顯。臺(tái)灣學(xué)-者據(jù)此推導(dǎo)出在資訊社會(huì)中人民有知的權(quán)利，政府應(yīng)適時(shí)提供足夠資訊以便人民作決定或參與公共意見形成時(shí)，更正確、更容易、更可能。

非公權(quán)力行為的非財(cái)產(chǎn)性給付行為主要是指事實(shí)行為和效力低于法律的行政規(guī)章和章程的制定。我國訴訟法律和司法實(shí)踐對此都沒有肯定。德國和我國臺(tái)灣地區(qū)承認(rèn)原告可就事實(shí)行為提起給付之訴。因?yàn)樾姓o付在外部形式上是表現(xiàn)為由行政行為、準(zhǔn)行政行為和事實(shí)行為組成的一系列的行政活動(dòng)，包括決定、行為、動(dòng)作、標(biāo)志、默示、語言等多種形式。而且行政行為具有過程性的特點(diǎn)，中間可能涵蓋著數(shù)個(gè)意思表示，這些因素在行政行為作出的過程中可能組成一個(gè)新的行政行為，如階段性行政行為或前提性行政行為，也可能組成一個(gè)準(zhǔn)行政行為或者事實(shí)行為。德國訴訟法倡導(dǎo)對公民權(quán)利進(jìn)行無漏洞的保護(hù)，對公民將來要受益的權(quán)利也給予保護(hù)，這一點(diǎn)表現(xiàn)在規(guī)范制定之訴上，允許因規(guī)章或者法規(guī)命令的制定可能受益的行政相對人，請求法院判令行政機(jī)關(guān)在規(guī)定時(shí)間內(nèi)制定和發(fā)布該規(guī)章或法規(guī)命令。

3、停止作為之訴

與撤銷之訴是在行政行為已經(jīng)做出的情形下適用不同，停止作為之訴屬于事前司法救濟(jì)，是指行政相對人請求法院判令行政主體停止或者中止一個(gè)不利的行政行為。我國行政訴訟法對此也沒有作出規(guī)定。停止作為之訴旨在防止一個(gè)尚未發(fā)生的公法行為，要求具有預(yù)防性法律保護(hù)的需要，即不禁止事后將會(huì)造成難以彌補(bǔ)的損害情形。德國《行政法院法》對此并無規(guī)定，而是由學(xué)界和行政法院判例所認(rèn)可。經(jīng)歷過納粹統(tǒng)治的慘痛教訓(xùn)，德國學(xué)-者認(rèn)為公民必須可以針對任何階段的行政行為提起防御之訴，而無須考慮它是是否完全作出，因此又被成為一般防御之訴。請求停止作為之訴的實(shí)質(zhì)就是原告在行政機(jī)關(guān)已經(jīng)或者正在“作為”時(shí)而提起的旨在排除干擾進(jìn)一步擴(kuò)大的訴訟。