拖欠工程款的實質是業(yè)主缺少誠信而造成的建筑市場的混亂。規(guī)范建筑市場，應從龍頭抓起，項目法人對項目的策劃、資金籌措、資金使用、建設實施、生產(chǎn)經(jīng)營、債務償還和資產(chǎn)的保值增殖實行全過程負責，規(guī)范建筑市場，從根本上解決工程款拖欠問題要從業(yè)主抓起。抓好了業(yè)主這個龍頭，工程款拖欠問題也就迎刃而解，建筑市場也就會競爭有序、健康發(fā)展。

一、業(yè)主支付擔保不能解決工程款拖欠問題

為解決拖欠工程款問題，學術界和實務界都挖空心思的想辦法，近些年運用支付擔保的想法也格外引人關注。發(fā)包方與承包商在訂立工程合同時，為保證發(fā)包方按照合同約定向承包商及時支付工程款，由發(fā)包方向承包方提供支付擔保。一旦出現(xiàn)發(fā)包方違約拖欠工程款，將由銀行或擔保公司承擔支付工程款的責任。

對此筆者有不同的看法，任何一項制度能否發(fā)揮其應有的作用，關鍵取決于這項制度能否順利實施，而制度能否正確實施，則取決于實施的環(huán)境和條件。近年來建筑市場競爭愈加激烈，以投資者為主導的“買方”市場已經(jīng)形成，處于“買方”優(yōu)勢地位的業(yè)主與處于“賣方”劣勢地位的承包商的地位懸殊越來越大，向業(yè)主提供全方位的服務和更優(yōu)惠的條件已經(jīng)成為承包商之間競爭的主要方面。隨著BOT等國際承包模式在國內的廣泛使用，能夠向發(fā)包方提供資金支持很快將成為承包商競爭的焦點。在這種大環(huán)境下，由業(yè)主向承包商提供支付擔保，防止工程款拖欠很可能只是流于一種形式，不會起到應有的作用。目前普遍采用的《施工合同》文本中也有發(fā)包方向承包方提供支付擔保的選擇條款，但實踐中又有多少選用該條款，要求發(fā)包方提供支付擔保的呢?

國家明令禁止墊資承包，實際上施工單位想盡千方百計規(guī)避政策，滿足業(yè)主要求，甚至簽訂“陰陽合同”墊資承包、承攬工程，是不是承包方資金非常富裕呢?不是這樣。一市政施工企業(yè)在激烈的競爭中以承諾全部墊資一億元為條件中標，結果施工方用盡全部功夫貸款3000萬元后就再也無力墊資了，工程被迫中止、銀行貸款無力償還，企業(yè)瀕臨破產(chǎn)、老總躲債外逃。為什么企業(yè)會這樣做?市場機制決定了企業(yè)的市場行為，這是市場規(guī)律決定的，違背市場規(guī)律的制度不會得到順利實施。

實行業(yè)主支付擔保不外乎兩種方式：其一強制推行，此種做法實有行政干預民事之嫌，有違于“意思自制”原則。其二自愿選擇，承包方在建筑市場中弱勢地位和激烈的市場競爭環(huán)境決定了它沒有選擇的條件和地位，實行支付擔保也就形同虛設。

二、實行施工許可審批擔保制度是解決工程款拖欠問題的有效措施

規(guī)范業(yè)主的行為，從根本上解決工程款拖欠問題只能靠政府，但政府單靠行政手段管理是遠遠不夠的，因為投資主體多元化，投資業(yè)主大多與建設行政主管部門沒有行政隸屬關系。借鑒國外管理經(jīng)驗，將法律手段和行政手段相結合，在行政審批環(huán)節(jié)，采用由申請人向行政部門提供行政審批擔保方式，通過擔保這個法律手段來實現(xiàn)對項目法人全過程建設行為的管束，不失為建設主管部門管理、約束被許可人正確實施許可行為，從而實現(xiàn)規(guī)范整個建筑市場的有效方法。

施工階段是市場參與者最多，關系最復雜、對社會影響最大、投資數(shù)額最集中的階段，是需要政府控制的重要階段。拖欠工程款，質量、安全事故，違章建設，侵害國家、集體及他人利益的行為也大多發(fā)生在這個階段。政府應在施工許可審批環(huán)節(jié)，實行施工許可審批擔保制度。

施工許可擔保從性質上來說是一種責任擔保，申請方在向政府申請施工許可時，由銀行或擔保公司向政府保函，承諾申請人嚴格按照審批的內容履行義務、誠信守法，并承擔經(jīng)濟連帶責任的責任形式。在施工過程中，政府對被許可人的違規(guī)行為而給社會、公眾和他人利益造成的損失，都可以用擔保資金去彌補，同時起到管束被許可人誠信守法的作用。

三、實行施工許可審批擔保制度是加強行政監(jiān)督、增強政府公信力的重要手段

《建筑法》第八條規(guī)定了申請施工許可證應具備的條件之一是建設資金已經(jīng)落實，根據(jù)《建筑法》的規(guī)定建設部于1999年10月15日頒布的《建筑工程施工許可管理辦法》對建設資金的到位又做出具體規(guī)定，也就是說發(fā)放施工許可證時，審查建設資金的到位既是政府的一項重要職權，也是政府對社會、公眾應盡的義務。

政府對項目的審查批準就以國家公信力向社會公示該項目具備法律規(guī)定的條件，社會、公眾和項目關聯(lián)人也正是基于對政府公信力的信任才接受、參與到項目中來，從某種意義上來說，政府的許可審批行為也就意味著用國家公信力對該許可行為進行了信用擔保。建設單位向承包方及時支付工程款既是一種合同責任，也是向政府的公眾責任。政府審批許可的項目出現(xiàn)拖欠工程款、無力支付工程款的現(xiàn)象無異在公眾中損害了政府形象，有損于政府公信力。被許可人應當向政府提供反擔保，即施工許可擔保，這既能夠促使被許可人誠信、守法的開展開發(fā)活動，有符合擔保對等原則的要求。

按照《許可法》的規(guī)定，在施工許可審批過程中，如果行政部門對被許可人的到位資金審查不實，還可能導致國家賠償，被許可人提供許可擔?？梢允箛覔p失及時得到彌補，政府如果沒有相應的擔保措施追償將會給國家造成損失。

施工許可證頒發(fā)后，被許可人就掌握了主動權。實際中施工許可審批后，被許可人抽逃建設資金、挪用建設資金和違規(guī)施工的現(xiàn)象時常發(fā)生，由于政府沒有相應的強有力的擔保措施，行政監(jiān)督管理困難重重，大批的圈地、閑置土地政府也只能眼睜睜看著荒廢，甚至行政處罰也往往因為被處罰人沒有支付能力而落空，更談不上對建設資金的監(jiān)管。

總之施工許可擔保制度能夠規(guī)范業(yè)主的行為，是從根本上解決工程款拖欠問題的一種行之有效的辦法。對于建立一個競爭、有序、規(guī)則的建筑市場起著重大的作用，也必將對加強政府行政監(jiān)督力度、增強政府公信力有著積極的作用。