2015年1月12日，張*花向黃-麗要求歸還借款50000元產(chǎn)生糾紛并引發(fā)打架，導(dǎo)致張*花輕傷，黃-麗被刑拘。黃-麗的哥哥黃-曉為了讓黃-麗免受刑事責(zé)任，求張*花在刑事諒解書上簽字，口頭約定如果黃-麗不歸還借款，由黃-曉歸還張*花50000元，并寫了一份載明“今借張*花伍萬元(50000元)”的借據(jù)給張*花，由黃-麗的弟弟黃-兵作為擔(dān)保人。后張*花多次向黃-曉催要，黃-曉辯稱其并未實(shí)際向張*花借款，不同意歸還。

【分歧】

在本案中，針對(duì)黃-曉是否負(fù)有償還該筆債務(wù)的義務(wù)?其如果負(fù)有該筆債務(wù)義務(wù)，法理依據(jù)何在?存在以下兩種不同意見：

第一種意見認(rèn)為，該債務(wù)屬于債務(wù)承擔(dān)。本案中黃-曉出具給張*花的借條，實(shí)際上是把黃-麗的債務(wù)轉(zhuǎn)移給自己，該意思表示真實(shí)合法有效，且未損害黃-麗的利益，只要將該約定通知到黃-麗即生效，黃-曉就負(fù)有償還該債務(wù)的義務(wù)。

第二種意見認(rèn)為，該債務(wù)屬于代為履行債務(wù)，因?yàn)楸景钢悬S-麗并未退出該筆債務(wù)法律關(guān)系，且雙方并沒有正式簽訂債務(wù)轉(zhuǎn)讓合同，僅僅憑著一張借條不符合債務(wù)承擔(dān)的成立要件，應(yīng)屬第三人代為履行債務(wù)行為，黃-曉雖然未真實(shí)借款，但因其行為，該債務(wù)已經(jīng)轉(zhuǎn)嫁給了黃-曉本人。

【管析】

筆者同意第二種意見，理由如下：

首先，從法律規(guī)定及法理上分析，《合同法》第84條規(guī)定，債務(wù)承擔(dān)是指債務(wù)人通過與第三人訂立債務(wù)承擔(dān)合同，將其債務(wù)的全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的行為。債務(wù)承擔(dān)的實(shí)質(zhì)是債務(wù)人轉(zhuǎn)移義務(wù)的表現(xiàn)，該行為需要履行嚴(yán)格法律手續(xù)才能生效，債務(wù)轉(zhuǎn)讓生效后，無論債務(wù)是部分轉(zhuǎn)移還是全部轉(zhuǎn)移，第三人將成為合同的主體，承擔(dān)合同義務(wù)。而根據(jù)《合同法》第65條的規(guī)定產(chǎn)生的第三人代為履行，是指第三人在未與債權(quán)人或債務(wù)人達(dá)成轉(zhuǎn)讓債務(wù)的協(xié)議并成為合同當(dāng)事人的情況下，自愿代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)。當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或履行不符合約定時(shí)，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。通常有以下兩種情形：一是債務(wù)人、第三人協(xié)商由第三人向債權(quán)人清償債務(wù)并經(jīng)債權(quán)人同意;二是第三人單方向債權(quán)人表示由其清償債務(wù)人的債務(wù)，債權(quán)人表示同意。

其次，從債務(wù)承擔(dān)及代為履行的異同分析，兩者的共同點(diǎn)均是由合同外的第三人對(duì)債權(quán)人履行義務(wù)，主要區(qū)別在于第三人的法律地位不一樣，在債務(wù)承擔(dān)法律關(guān)系中，第三人處于合同當(dāng)事人的地位，在部分轉(zhuǎn)移債務(wù)的時(shí)候，與原債務(wù)人一起對(duì)債權(quán)人履行義務(wù);在全部轉(zhuǎn)讓債務(wù)的情形下，原債務(wù)人退出合同關(guān)系，第三人成為新的債務(wù)人對(duì)債權(quán)人履行債務(wù)，第三人享有原債務(wù)人所享有的抗辯權(quán)利對(duì)抗債權(quán)人。而代為履行債務(wù)中，第三人不是合同主體，只是債務(wù)人的履行輔助人，原債務(wù)人并沒有退出合同關(guān)系，若第三人不履行債務(wù)或履行不符合約定時(shí)，債權(quán)人只能向債務(wù)人主張繼續(xù)履行或違約責(zé)任。

具體到本案中，黃-曉作為第三人與張*花達(dá)成口頭協(xié)議，若黃-麗不歸還欠款將由他來歸還，雙方?jīng)]有簽訂合同，未對(duì)債務(wù)履行進(jìn)行詳細(xì)的約定，僅僅是由黃-曉重新出具了一份50000元的借條給張*花。作為債務(wù)人的黃-麗也并沒有到場，且從口頭約定的內(nèi)容看，黃-曉履行債務(wù)的前提是黃-麗不歸還借款的情況下，由其代為履行，該行為并沒有發(fā)生債的轉(zhuǎn)讓，黃-麗沒有退出該合同關(guān)系，且黃-曉也并沒有因自愿代替妹妹黃-麗履行債務(wù)而成為合同的主體。本案中屬于代為履行債務(wù)的第二種情形，即第三人黃-曉單方向債權(quán)人張*花表示如果黃-麗不清償債務(wù)，由其代替黃-麗還清借款且債權(quán)人張*花同意的情形。

綜上所述，黃-曉雖然未真實(shí)向張*蘭借款，但因其代為履行妹妹黃-麗借款義務(wù)的行為而負(fù)有承擔(dān)該筆債務(wù)。張*蘭有理由向黃-曉主張自己的合法權(quán)利。