本來，行政處罰行為是意-思先定的典型。但是，隨著行政程序的法制化，特別是作為行政程序法和自然正義核心的行政聽證程序[6]的建立，使得相對人有機會參與作行政處罰的意-思表示，可以與行政主體的調(diào)查人員平等地討論證據(jù)的真實性、事實的客觀性和適用法律的準確性，因而行政處罰行為已不僅僅是行政主體的意志。不過，聽證程序的建立和實施，并沒有改變行政處罰的先定力。這是因為，不論職能如何分離和相對人的意志怎樣，主持聽證的法律主體仍然是行政主體，證據(jù)是否真實、事實是否客觀的最終認定權(quán)以及在此基礎(chǔ)上的法律最終適用權(quán)仍然屬于行政主體。除了職能完全分離的情形外，這個行政主體就是聽證程序中的一方當事人，或即將與相對人形成權(quán)利義務(wù)關(guān)系的一方當事人。這種最終認定權(quán)和適用權(quán)不會屬于相對人，也不會屬于雙方當事人以外的作為第三方的司法機關(guān)。因此，相對人的參與并不能阻礙行政意志的形成、否定或拒絕行政主體的意志，并沒有改變行政處罰行為作為單方行為的性質(zhì)，并沒有使行政處罰行為成為一種雙方行為。

從行政處罰的先定力和聽證的關(guān)系上說，我們在行政處罰的聽證中必須避免兩種誤解。一種觀點認為，聽證等行政程序制度可以使公民“抗衡行政機關(guān)的執(zhí)法權(quán)力，調(diào)和其與行政機關(guān)法律地位不對等造成的巨大反差”。[7]我們認為，行政行為的先定力與行政主體的優(yōu)位是一個問題的兩個方面。后者是前者的前提，前者是后者的體現(xiàn)。如果沒有行政主體的優(yōu)位，也就沒有行政行為的先定力。我們盡管不能武斷地認為上述觀點是一種否定行政行為先定力的觀點，但卻可以說是對聽證等程序的一種誤解。我們認為，相對人在程序上的參與，確實能影響行政主體的意-思表示，但卻是有限的。在聽證中，行政主體與相對人的地位并沒有實質(zhì)性改變，相對人的意志只有在為行政主體所接受、采納時，才能體現(xiàn)在行政行為中。這種接受和采納并不是相對人強制的結(jié)果，而是出于行政主體的自愿，并且為行政主體的意志所吸收后就成了行政主體本身的意志。我們同時認為，聽證的設(shè)立和實施，也能使行政主體的意志影響相對人的意志，即能夠用與公眾討論的方法來說服或指導(dǎo)相對人自覺接受行政意志，弱化容易導(dǎo)致對立的強制。[8]雙方意志的相互影響，是以行政意志影響相對人意志為主要方面的。通過這種相互影響，使最終形成的行政行為具有公正性、準確性、可接受性和效率性。[9]還應(yīng)當指出的是，我們在討論這種相互影響時，不能運用19世紀的以對立和制約為核心的法治理論，而應(yīng)當運用20世紀以來的以信任和合作為核心的法治理論。行政處罰中的聽證，其實就是相對崐人對行政主體全面查清事實、準確適用法律的一種合作，也是行政主體對相對人的一種尊重，旨在建立雙方之間的信任關(guān)系。[10]因此，使相對人與行政主體的意志相抗衡，并不是設(shè)置聽證等程序制度的目的。另有一種觀點，就是把行政行為的先定力誤解為行政主體可以專橫和武斷。如果這種偏見得以存在和流行，那么行政處罰中的聽證制度將流于形式，行政法治的成本將得不到回報。其實，聽證等程序制度作為“一個非武斷的政治體系”，[11]是對19世紀只注重結(jié)果即行政行為的形式法治的重大變革和發(fā)展，是20世紀最重要的行政法治成果之一。它的主要功能之一，就是在意-思先定的前提下，充分尊重相對人的意志，更為全面、客觀和合理地作成行政行為。因此，我們強調(diào)意-思先定，并不意味著行政主體可以專橫和武斷。

總之，我們應(yīng)當將聽證程序置于行政處罰的總框枷內(nèi)來加以認識。