[案情]

2003年12月初，范某承接了一個(gè)民房建筑工程，并與建房戶施某簽訂了建房協(xié)議。協(xié)議約定，所有建材由建房戶施某提供，被告范某只負(fù)責(zé)施工。被告承接該工程后，便雇傭了孫某等建筑工人進(jìn)行施工。2003年12月13日，孫某在干活時(shí)，由于樓板突然斷裂，致使其從二樓跌地嚴(yán)重受傷，后經(jīng)法醫(yī)鑒定，孫某的傷構(gòu)成八級傷殘。2004年5月，孫某向法院提起訴訟，要求范某、施某共同賠償其醫(yī)療費(fèi)，誤工費(fèi)，殘疾賠償金等各項(xiàng)損失共計(jì)九萬元。

[爭議]

本案在審理中，對于能否將雇主范某與建房戶施某列為共同被告，存在著幾種不同的意見：

第一種意見認(rèn)為可以將兩者列為共同被告，并承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。理由是基于雇傭關(guān)系以外的第三人施某未提供合格建材，造成雇員受傷并形成損失這一事實(shí)，雇主和第三人根據(jù)不同的法律關(guān)系，都是向受損雇員承擔(dān)賠償責(zé)任的義務(wù)主體，原告可從兩者中的任何一方得到損失的全部賠償，因此原告有權(quán)選擇一方或?qū)⑺麄冏鳛楣餐桓嫫鹪V。

第二種意見是可將兩者作為共同被告起訴，但兩者并不承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，而是分別確定每個(gè)義務(wù)主體都有承擔(dān)全額賠償?shù)牧x務(wù)。持本觀點(diǎn)者認(rèn)為，該筆債務(wù)是各個(gè)債務(wù)人之間的不真正連帶債務(wù)。

第三種意見是雇主和第三人不能成為共同被告。

筆者贊同第三種意見。

[評析]

筆者認(rèn)為，本案中被告的確立，涉及到民事責(zé)任的競合問題。民事責(zé)任競合是指因某種法律事實(shí)的出現(xiàn)，而導(dǎo)致兩種或兩種以上的民事責(zé)任的產(chǎn)生，各項(xiàng)民事責(zé)任相互發(fā)生沖突的現(xiàn)象。民事責(zé)任競合的根本原因在于民事法律規(guī)范競合，由于同一民事行為被數(shù)個(gè)民事法律規(guī)范調(diào)整從而產(chǎn)生出了兩種以上性質(zhì)不同的民事責(zé)任。民事責(zé)任競合通常有兩種表現(xiàn)形式：其一是同一主體不同民事責(zé)任的競合，如違約致人損害，違約方既可能承擔(dān)責(zé)任，又可能承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；其二為不同主體民事責(zé)任的競合，如產(chǎn)品責(zé)任中，民事責(zé)任主體可能是銷售者，也可能是生產(chǎn)者。一旦當(dāng)事人發(fā)生爭議，民法上的民事責(zé)任競合，就表現(xiàn)為民事請求權(quán)的競合，當(dāng)事人選擇行使其中的一個(gè)請求權(quán)后，另一請求權(quán)即歸于消滅。實(shí)務(wù)中，侵權(quán)民事責(zé)任與違約民事責(zé)任競合比較常見，當(dāng)事人基于一個(gè)損害事實(shí)，既可取得侵權(quán)損害賠償請求權(quán)，又可享有違約損害賠償請求權(quán)。本案即是如此。

首先，就本案而言，原告孫某受雇于范某，雙方形成雇傭合同關(guān)系，孫某在雇傭勞動(dòng)期間受到傷害，孫某可基于雇傭關(guān)系向范某主張賠償，范某承擔(dān)責(zé)任的是違約責(zé)任。而建房戶施某提供的樓板斷裂，直接導(dǎo)致了孫某跌地受傷，孫某可基于侵權(quán)損害賠償關(guān)系向施某主張賠償，施某對其承擔(dān)的是侵權(quán)責(zé)任。最高法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第三條第一款規(guī)定：“二人以上共同故意或共同過失致人損害，或雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照民法通則第一百三十條規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任”。但本案雇主承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)為雇傭關(guān)系，而非對原告有侵害行為，故不可能因與第三人構(gòu)成共同侵權(quán)而承擔(dān)連帶責(zé)任，第一種觀點(diǎn)的錯(cuò)誤正在于此。

其次，本案中雇主與第三人之間也并非一種不真正連帶債務(wù)關(guān)系。不真正連帶債務(wù)是指數(shù)個(gè)債務(wù)人基于不同的發(fā)生原因，對于債權(quán)人負(fù)擔(dān)以同一給付為標(biāo)的之?dāng)?shù)個(gè)債務(wù)，只要一個(gè)債務(wù)人全部履行，其他債務(wù)即應(yīng)債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)而消滅。根據(jù)不真正連帶責(zé)任理論，不真正連帶債務(wù)人的給付內(nèi)容是相同的，且相互之間不存在責(zé)任的分擔(dān)。如承租人所承租之設(shè)備被他人盜取，承租人與盜竊者都負(fù)有向出租人返還設(shè)備或賠償損失的債務(wù)，只要盜竊者退回設(shè)備，承租人的返還義務(wù)即消滅。本案中，雇主基于雇傭關(guān)系對雇工承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任，也即嚴(yán)格責(zé)任，只要雇工沒有故意或重大過失，雇主承擔(dān)的是全部的賠償責(zé)任。而當(dāng)雇工請求第三人承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任時(shí)，則需要區(qū)分第三人實(shí)施的是一般侵權(quán)行為還是特殊侵權(quán)行為。如是特殊侵權(quán)，當(dāng)然也適用無過錯(cuò)責(zé)任，如本案。但當(dāng)?shù)谌藢凸ぴ斐蓳p害屬一般的侵權(quán)行為時(shí)，受害雇工必須證明第三人有主觀上的過錯(cuò)，而第三人也可通過證明雇工自身有過錯(cuò)來行使抗辯權(quán)，以免除或減輕其對雇工應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。由此可見，雇主與第三人因責(zé)任的歸責(zé)方式不同，會(huì)受到受害人自身有無過錯(cuò)的影響而產(chǎn)生給付內(nèi)容上的不同，所以他們不能作為共同被告。