【案情】

2010年2月，黃某因?yàn)樽錾庵苻D(zhuǎn)需要在朋友李某處借款3.3萬元，并出具了借條，約定年底付清。5月的一天，黃某突然接到李某表弟謝某的電話，稱所欠李某3.3萬元債務(wù)已經(jīng)轉(zhuǎn)到他那里，只要還5000元就可以把借條拿回去。黃某細(xì)問之下，對(duì)方才告訴他，借條其實(shí)是偷來的，想和他“私了”。黃某一想，如果拿到借條，債權(quán)人便沒有證據(jù)向他索債。次日，黃某以5000元代價(jià)從謝某處拿回那張借條，不久，謝某案發(fā)。

【分歧】

第一種意見認(rèn)為，黃某的行為不構(gòu)成犯罪。因?yàn)橹x某盜取借條的行為，黃某事先不知情，更沒有參與，他出錢從小偷那里“買回”借條，或者說兌現(xiàn)債務(wù)，目的僅僅是為了消滅債務(wù)，但雙方只是銷毀債務(wù)憑證，該債務(wù)能否銷毀還未成事實(shí)。

第二種意見認(rèn)為，黃某惡意向小偷謝某兌現(xiàn)借款，銷毀債權(quán)憑證，構(gòu)成盜竊罪共犯。因?yàn)椋钘l屬于盜竊罪侵犯的客體，即公私財(cái)產(chǎn)，黃某雖然未參與謝某偷竊借條的過程，但事后，他通過支付5000元拿回借條，使得李某的33000元債權(quán)歸于滅失，換句話說，本案侵犯的對(duì)象不是直接占有有價(jià)值的被盜財(cái)物，而是通過減少對(duì)方債權(quán)實(shí)現(xiàn)占有。

【分析】

原文是第二種意見，黃某的行為已構(gòu)成盜竊罪，其理由是：

一、黃某行為已構(gòu)成犯罪

判斷一種行為是否構(gòu)成犯罪，主要是看該看該行為的社會(huì)危害性、具有刑事違法性、應(yīng)受懲罰性。其中，社會(huì)危害性，即行為人通過作為或者不作為的行為對(duì)社會(huì)造成一定危害，這是構(gòu)成犯罪最本質(zhì)或最基本的特征。一種行為對(duì)社會(huì)沒有造成危害，或者說沒有破壞正常的社會(huì)秩序和安定，也就沒有必要通過法律予以制止或懲罰。本案中，借條系李某合法取得，是真實(shí)反映他與黃某之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的最直接憑證，從一定意義上也是唯一憑證，喪失借條則意味著李某無法實(shí)現(xiàn)債權(quán)。黃某與謝某合謀通過較低的代價(jià)(支付5000元)，使得李某對(duì)其享有的3.3萬元債權(quán)歸于滅失，這種行為已嚴(yán)重破環(huán)了《刑法》所要保護(hù)的合法權(quán)益，不治以刑罰不足以維護(hù)受害方權(quán)益和正常的社會(huì)秩序。

二、黃某行為構(gòu)成盜竊罪

首先，本案中認(rèn)定謝某構(gòu)成盜竊罪是前提，認(rèn)定謝某犯罪取決于借條是否屬于盜竊罪所指向的“公私財(cái)物”。有人認(rèn)為，借條屬于記名債權(quán)憑證，不能夠即時(shí)兌現(xiàn)。最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中關(guān)于被盜物品數(shù)額的計(jì)算對(duì)有價(jià)支付憑證、有價(jià)證券、有價(jià)票證進(jìn)行了區(qū)分，規(guī)定了盜竊不能夠即時(shí)兌現(xiàn)或必須提供證明才能兌現(xiàn)的，其數(shù)額不能計(jì)算為盜竊財(cái)物的數(shù)額。筆者不敢茍同，認(rèn)為在此類案件中應(yīng)區(qū)別對(duì)待。如果，該借條沒有兌現(xiàn)或部分兌現(xiàn)，不能作為盜竊數(shù)額計(jì)算，僅僅是作為一種債權(quán)憑證;如果該借條已經(jīng)兌現(xiàn)就應(yīng)計(jì)算進(jìn)盜竊財(cái)產(chǎn)數(shù)額。人們生活中，借條完全即時(shí)兌現(xiàn)的，只是沒起訴到法庭而已。我國2005年10月27日批準(zhǔn)的《聯(lián)合國反腐敗公約》第2條第4項(xiàng)明確規(guī)定，財(cái)產(chǎn)包括證明對(duì)這種資產(chǎn)或者權(quán)益的法律文件或文書，括債權(quán)債務(wù)憑證也應(yīng)歸納在內(nèi)。

其次，謝某盜得借條，并不等于盜竊既遂，只有黃某的兌換，才使盜竊借條后的目的得以實(shí)現(xiàn)，引發(fā)了盜竊行為的最后終結(jié)、危害后果實(shí)際發(fā)生，并實(shí)現(xiàn)對(duì)財(cái)物的非法占有：一方面是小偷占有借條中本應(yīng)屬于失主的3.3萬元;另一方面黃某持有、銷毀借條，為賴債并消滅失主的債權(quán)提供了可能。小偷謝某與黃某的行為，成為犯罪行為的兩個(gè)方面，且是不可分割的有機(jī)整體。最后，黃某的行為構(gòu)成了盜竊罪，屬于共同犯罪中的從犯。從犯是指在共同犯罪中起次要或者輔助作用的犯罪人。從犯罪意圖形成的時(shí)間上看，可以將從犯劃分為事前從犯和事后從犯。事后從犯是指明知主犯實(shí)施了犯罪，但為了讓該主犯實(shí)現(xiàn)犯罪的最后目的，或使該主犯避免或者逃脫逮捕和判罪的懲罰，而在犯罪實(shí)施后藏匿、隱瞞或幫助主犯的人，且具其中之一即可構(gòu)成。本案中，無疑黃某的行為屬于事后從犯：一是正因?yàn)樗虑啊安⒉恢獣裕鼪]有參與盜取借條的行為”，而是在事后通過“購買”借條，幫助小偷實(shí)現(xiàn)犯罪的最后目的;二是其行為在整個(gè)犯罪中是一種次要或者輔助作用,僅僅是在事后促成了整個(gè)盜竊最終完成、危害結(jié)果最終發(fā)生;三是黃某具有主觀上的故意，即明知小偷的行為屬于犯罪，卻為了一己之私而為之，顯然不應(yīng)按民事糾紛處理。

三、從財(cái)物損失的角度來看，本案的被害人顯然是李某，換句話說，李某是謝某和黃某犯罪行為直接指向的對(duì)象，侵犯的又是同一客體。

原文認(rèn)為黃某向小偷兌現(xiàn)借款與小偷謝某共同構(gòu)成盜竊罪的共犯過于牽強(qiáng)，其結(jié)論及理由疑問多多，難于自圓其說，該案件特殊且典型，有待進(jìn)一步探討的價(jià)值。本文作者同意小偷謝某應(yīng)以盜竊罪給予懲處的結(jié)論，但對(duì)小偷謝某構(gòu)成盜竊罪的理由依據(jù)不完全贊同原文觀點(diǎn)宜作進(jìn)一步補(bǔ)充，且不同意原文認(rèn)為的向小偷兌現(xiàn)借款的黃某也構(gòu)成盜竊罪共犯的結(jié)論，筆者傾向第一種意見認(rèn)為黃某不構(gòu)成犯罪比較適合。