行政不作為是相對(duì)于行政作為而言的，同行政作為存在合法與違法兩種可能的情形相比，行政不作為只能是違法的。盡管行政不作為是一種徒具表象而不具有實(shí)質(zhì)內(nèi)容的“中空”行政行為，但與違法行政作為相比，其侵害性更具隱蔽性.

行政不作為之界定

對(duì)于行政不作為之界定，目前理論界還沒有形成一致的觀點(diǎn)。歸納起來，大致有以下幾種：第一，行政不作為是指行政主體及其工作人員有某種作為的法定義務(wù)，并且具有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為，其后果表現(xiàn)為行政主體及其工作人員末依法應(yīng)作為行為，因而必定是違的法;第二，行政不作為是指行政主體負(fù)有某種法定的作為義務(wù)，在應(yīng)當(dāng)為之且可能為之的情況下，卻拒絕履行的一種行為方式;第三，行政不作為是指行政主體依公民、法人或其它組織的合法申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)的法定職責(zé)，卻不履行或拖延履行的一種行為方式;第四，行政不作為是指行政主體依行政相對(duì)人的合法申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)履行能履行相應(yīng)的法定職責(zé)，但卻不履行的行為形式。

上述觀點(diǎn)，歸納起來，基本上都是從行政主體與行政相對(duì)人兩者關(guān)系的角度出發(fā)來界定行政不作為的，所強(qiáng)調(diào)的是行政主體對(duì)行政相對(duì)人的合法申請(qǐng)末不怕犧牲行其應(yīng)負(fù)的法定作為義務(wù)。很顯然，這些概的價(jià)值取向是以保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益為核心的。這當(dāng)然不能說其錯(cuò)，但者以為，這樣的認(rèn)識(shí)至少是有所偏漏的。誠(chéng)然，行政主體的行政不作為主要地表現(xiàn)為對(duì)行政相對(duì)人的合法權(quán)益的侵犯，但也有可能出現(xiàn)不作為行為使行政相對(duì)人獲得不當(dāng)利益而使國(guó)家利益受損的情形。若按上這理解，則只包括了行政不作為違法中的前一情形，而忽略了對(duì)后一種情形，而我國(guó)臺(tái)灣所修訂的《行政訴訟法》就真對(duì)后一種情形增加了維護(hù)公益訴訟的有關(guān)規(guī)定。

行政不作為是實(shí)質(zhì)不為的違法行為。區(qū)分作為與不作為，不應(yīng)該從存在論的角度來區(qū)分，否則就會(huì)落入身體動(dòng)作的窠而不能真正的區(qū)分開作為與不作為。事實(shí)上，行政不作為是一個(gè)過程，而不僅僅是一種結(jié)果，確定行政不作為不僅要看行為的表象，而且要看行為是否有實(shí)質(zhì)內(nèi)容。我們認(rèn)為，是否屬于實(shí)質(zhì)不為的違法行為應(yīng)一定的法律義務(wù)為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，即基于社會(huì)生活中具體的法律關(guān)系而產(chǎn)生的一定要求。這種法律義務(wù)如果是要求行為主體應(yīng)為，而行為主體竟不為，則構(gòu)成行政不作為。筆者認(rèn)為，這種提法似有違常理，因?yàn)椋S多人對(duì)行政不作為的理解都是消極行為，但事實(shí)上，如果說從表現(xiàn)上看行為主體對(duì)其所應(yīng)實(shí)行的行為抱消極態(tài)度，這倒可以理解，如果說行為主體的主觀動(dòng)機(jī)方面消極則過于武斷了。

行政不作為界定價(jià)值取向最終著眼于以法行政的要求。強(qiáng)調(diào)行政主體職權(quán)、職責(zé)的行使與履行，而不單單從對(duì)相對(duì)人合法權(quán)益的救濟(jì)這一角度考慮，這樣，才能囊括行政不作為的種種表現(xiàn)。如果將行政不作為界定的根本目的定位在對(duì)相對(duì)人合法權(quán)益的保護(hù)上，就會(huì)將也有可能存在行政不作為的依職權(quán)行為、抽象行政行為、侵犯公共利益的行為等排除在外而不能涵蓋所有的抽象行政不作為行為，相應(yīng)地，對(duì)于行政不作為的救濟(jì)也就不會(huì)是全面的。

賠償與否？

在國(guó)家賠償法修正案草案審議過程中，有意見提出將行政機(jī)關(guān)不作為納入國(guó)家賠償法的賠償范圍，但修改后的國(guó)家賠償法并沒有出現(xiàn)“行政機(jī)關(guān)不作為”的字眼。對(duì)此，武-增表示，這并不是說國(guó)家行政機(jī)關(guān)不作為的行政行為已經(jīng)構(gòu)成違法的，不屬于賠償范圍。

國(guó)家賠償法第三條是關(guān)于行政賠償?shù)姆秶?，其中第五款是“造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為”。武-增說：“行政機(jī)關(guān)不作為構(gòu)成違法的情形，可以適用這一條款?！?/p>

為什么在國(guó)家賠償法中沒有作出明確規(guī)定?武-增表示，主要是考慮到行政不作為在實(shí)踐中情況非常復(fù)雜，首先是要行政機(jī)關(guān)有作為的義務(wù)，并且可以行使職權(quán)，這是行政機(jī)關(guān)作為的一個(gè)前提?！靶姓C(jī)關(guān)不作為有一些限定的條件，在法律中規(guī)定比較困難，所以在條文中沒有明確表述?！蔽?增表示，對(duì)于具體案件，司法實(shí)踐中如果遇到這種情況，行政機(jī)關(guān)的不作為已經(jīng)構(gòu)成了違法，那么還是要承擔(dān)賠償責(zé)任的。