一、前提

(一)假設(shè)中國公司(債權(quán)人)把貨賣給美國公司(債務(wù)人)，但未收到全部貨款;

(二)假設(shè)債務(wù)人在中國沒有辦事處，因而，中國公司必須在美國起訴。

是否需要起訴?

(一)你是否已經(jīng)同債務(wù)人建立了持續(xù)關(guān)系?你是否想同債務(wù)人保持持續(xù)關(guān)系?

訴訟會破壞這種關(guān)系，而協(xié)商會保護(hù)甚至提高這種關(guān)系。

(二)你是否已想盡快辦法協(xié)商解決?

1.如果債務(wù)人不支付應(yīng)付貨款，用訴訟以威懾他/她付款----可行辦法。

對犯罪行為，此種手段不可取。

2.通過訴訟討債還是通過和解討債，應(yīng)考慮到費(fèi)用、人才和所需時間。

(三)爭議金額足以證明花費(fèi)財力和人才，值得嗎?

(四)債務(wù)人是否有足夠資產(chǎn)以清償勝訴債款?

1.公共檔案

(1)縣登記辦公室有全部不動產(chǎn)檔案，可按財產(chǎn)所有人的姓名查閱;

(2)州秘書(或其他州類似的州官)有本州所有的領(lǐng)有營業(yè)執(zhí)照的公司或合伙的檔案;

(3)州政府有某些留置檔案，包括稅務(wù)留置和借款人向貸款人提供的書面抵押權(quán)益;

(4)縣法院有所有向其起訴的案件的檔案，可按當(dāng)事人姓名查尋。如債務(wù)人在另一案件中是被告，債權(quán)人可申請留置債務(wù)人的權(quán)利，以追索另一案下的金錢;

2.其他主要來源

(1)可通過部分資料庫檢索姓名、電話號碼、地址，查找本人;

(2)鄧白氏(dunn&bradstreet)債權(quán)代理公司和其他債權(quán)代理公司可向債權(quán)人提供各種資料;

(3)私家偵控有時可從機(jī)動車部、銀行或其他來源獲取情報;情報和活動不同，其合法性亦不同;

(4)報告和雜志上的文章可從資料庫中查找。

(五)你是否有日常的文書工作和證人以證明欠債的真實(shí)性?

(六)是否已過法定時效?(以加州為例)

1.違反書面合同，你必須在違約之日起的4年內(nèi)起訴;

2.違反口頭合同，必須在違約之日起2年內(nèi)起訴;

3.欺詐，必須在你發(fā)現(xiàn)或應(yīng)該發(fā)現(xiàn)欺詐之日起的3年內(nèi)起訴;

4.對照中華人民共和國“民法”第135條規(guī)定：從被損害方知道或應(yīng)該知道權(quán)利被侵占之時起2年。

二、如何選擇合適的律師?

(一)如系公司，必須由律師代表出庭;如系個人，則可以親自出庭，但如他/她希望由他人代表，則此代表必須是律師。

(二)征求辦理過類似案件的其他人的建議。

(三)征求律師的經(jīng)驗(yàn)和介紹。

(四)請律師提出初步訴訟方案。

(五)商談一個可以接受的費(fèi)用細(xì)目表。

1.通常采用事成付酬，即律師收取成本費(fèi)，加上從債務(wù)人討回的債金的一定百分比。如收不回債，律師不收費(fèi)。

2.也可以按小時收費(fèi)，不管是否收回錢，均要支付。

(六)處理好和律師的關(guān)系，主要包括律師對你的問題的關(guān)切程度。

三、由誰起訴，即誰應(yīng)是原告?

(一)債權(quán)人(貨物的賣方

1.有利之處：其雇員了解有關(guān)交易、債務(wù)及和解討論的事實(shí)。

2.不利之處：

(1)距離遠(yuǎn)，可能還有語言上的困難，會造成與律師溝通不便。

(2)如果記名為訴訟的一方，很可能必須來美國作非公開出庭的作證，特別是如果債務(wù)人同意支付旅費(fèi)。

如果不記名為訴訟的一方，則只會被傳喚作非公開出庭的作證，而且不會被強(qiáng)制來美國。

(3)如果記名為訴訟的一方，可能會在反訴狀中被列為被告。在這種情況下，通過雇用律師送達(dá)反訴狀比較容易(如果賣方不記名為訴訟的一方，則提起反訴的債務(wù)人必須按《海牙公約》規(guī)定的程序送達(dá)債權(quán)人)。

(二)中國**保險公司(根據(jù)債權(quán)人書面委托)

有利之處：

(1)有較豐富的經(jīng)驗(yàn)，對付債程序和訴債程序比較熟悉;

(2)政府的分量和地位可以說服一些債務(wù)人付款。

(三)當(dāng)?shù)赜憘頇C(jī)構(gòu)或其他代理人

有利之處：

(1)距離近，語言相同，便于雙方溝通和及時作出決定。

(2)債務(wù)人難于對債權(quán)人提起反訴，然而，債務(wù)人可以對受托人提出：

a.債務(wù)人擁有對債權(quán)人的一切抗辨;

b.債務(wù)人對債權(quán)人擁有的發(fā)生于委托之前的一切權(quán)利。

(四)如系委托，所有的債權(quán)人，即所有的合同中的賣方，必須簽訂委托書

(五)如系委托，立即將委托通知書提交債務(wù)人。提交后，債務(wù)人必須把債款付給受托人;付給委托人不能解除債務(wù)

四、你應(yīng)起訴誰?

(一)合同中的買方。

(二)擔(dān)保人。

(三)如債務(wù)人是一家合伙企業(yè)，可以起訴所有的一般合伙人;如合伙企業(yè)的資產(chǎn)沒有了，則可起訴各個合伙人，要求他們償付合伙企業(yè)的債務(wù)。

(四)要起訴按照“緊密合伙人”理論擁有和操縱公司的個人是很難的。要起訴這樣的個人，必須能夠證明他/她和公司是同位一體的，而且個人利用業(yè)務(wù)不是為了任何合法目的，這是一個實(shí)事上的問題。要把責(zé)任加于個人，法院必須認(rèn)定他/她是在利用公司進(jìn)行期詐。

但如果掌握事實(shí)，這種聲言會對債務(wù)人造成很大的壓力，因?yàn)樗?她的個人財產(chǎn)受到威脅。

五、你應(yīng)在什么地方起訴?

(一)一般而言，必須在至少是一個被告營業(yè)或居住的州或國家起訴。但是，各當(dāng)事方可以在合同中約定訴訟法院。

(二)聯(lián)邦法院或州法院

1.在聯(lián)邦法院起訴的有利之處：

如被告居住在幾個州，比較容易管理;

有時能夠較快地得到審理;

要求告知較為容易，費(fèi)用相對較少;

陪審團(tuán)可以小些。小的陪審團(tuán)使原告容易獲勝。

僅當(dāng)案件屬于聯(lián)邦法范圍的問題時，或者存在公民資格完全多元化的情況，才可以向聯(lián)邦法院起訴。

2.在州法院的有利之處：

在聯(lián)邦法院，全體陪審員必須一致通過;而在加利福尼亞州，只需3/4的陪審員同意;

在審案的開始階段，各方均有一次“自動”機(jī)會，宣告法官不合格;

起訴狀中可以包括“假設(shè)的被告”;

州法官對討債案件和程序更熟悉;判后討債活動，聯(lián)邦法院使用州法院的程序。

六、你應(yīng)在起訴狀中提出什么請的請求?

(一)違約--原告舉證

1.合同成立，即債務(wù)人同意支付賣方所交貨物貨款的協(xié)議。

2.債務(wù)人違約，通常是不付已交貨物的貨款，但也可以是不履行合同實(shí)質(zhì)性義務(wù)。

3.債權(quán)人履行了合同，但因債務(wù)人違約而免除的履行除外。

4.損害。

(二)“普通訴因”--“貨已賣斷和交付”、“賒銷”、“確定清單”、“錢已收妥”

(三)欺詐

1.主要有兩種類型

(1)虛假的承諾

(2)欺詐性的誘惑

2.欺詐之訴與違約之訴的主要區(qū)別：債務(wù)人簽約的意圖。

3.允許懲罰性的損害賠償。

(1)懲罰性的損害賠償不是為了補(bǔ)償原告，而是為了懲罰被告;

(2)如果債務(wù)人相信債權(quán)人有很大的勝訴可能或者能夠證明欺詐，從而獲得懲罰性損害賠償，則欺詐之訴可以是對債務(wù)人的一種強(qiáng)有力的刺激，促進(jìn)它解決問題。

4.破產(chǎn)不能解除債務(wù)人的欺詐責(zé)任。

(四)對一些特殊情況，可以相應(yīng)提出其他請求，如妨礙合同，引誘違約，所有權(quán)誹謗。這類訴訟，特別是侵權(quán)之訴，有可能使你獲得懲罰性損害賠償，但事先一定要和律師磋商，看是否有提起訴訟的可能。