一、使用是商標(biāo)專用權(quán)存續(xù)的前提

關(guān)于商標(biāo)權(quán)的取得，存在使用取得和注冊取得兩種理論。使用取得理論認(rèn)為，商標(biāo)之所以能夠區(qū)別商品來源，就在于通過將附著有商標(biāo)的商品投入市場，在相關(guān)公眾與權(quán)利人之間建立起某種聯(lián)系。權(quán)利人對于商標(biāo)的利益不在于商標(biāo)標(biāo)記本身，而在于通過商標(biāo)的實(shí)際使用，使得相關(guān)公眾能夠認(rèn)牌購物，權(quán)利人享有由此帶來的利益。如果商標(biāo)僅僅注冊而不使用，那么商標(biāo)就完全不可能與相關(guān)公眾建立聯(lián)系，也就無所謂商標(biāo)權(quán)。使用取得理論雖然清楚地揭示了商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)生機(jī)理，但最大的缺陷在于不便于公示和證明。而采取“純粹的注冊制度可能割裂商標(biāo)與其價(jià)值來源之間的關(guān)系”，可能導(dǎo)致紙上的權(quán)利與實(shí)際的權(quán)利脫節(jié)。因此，我國商標(biāo)法兼顧使用和注冊的作用。商標(biāo)法第三十一條規(guī)定，申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)，即在一定程度上認(rèn)可使用可以取得某種權(quán)利。商標(biāo)法即使是在規(guī)定商標(biāo)專用權(quán)采取注冊取得制度的同時(shí)，也未忽視使用的作用。該法第四十四條規(guī)定，連續(xù)三年停止使用注冊商標(biāo)的，由商標(biāo)局責(zé)令改正或者撤銷其注冊商標(biāo)。這意味著注冊人不僅享有商標(biāo)專用權(quán)，而且對注冊商標(biāo)的使用也是其法定義務(wù)，停止使用可能危及權(quán)利存續(xù)。因此筆者認(rèn)為，審判實(shí)踐中不僅要審查原告商標(biāo)的注冊情況，還應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對其商標(biāo)實(shí)際使用情況的審查，一個(gè)沒有實(shí)際使用意圖和使用行為的注冊商標(biāo)不僅不能起到區(qū)別商品來源的作用，而且可能導(dǎo)致過度的“符號圈地”。商標(biāo)權(quán)與專利權(quán)、著作權(quán)等其他知識產(chǎn)權(quán)一個(gè)顯著區(qū)別在于，專利權(quán)、著作權(quán)等創(chuàng)造性的知識產(chǎn)權(quán)、創(chuàng)造性的工作一旦完成，權(quán)利就可能隨之產(chǎn)生，而商標(biāo)權(quán)作為標(biāo)識性的知識產(chǎn)權(quán)，注冊僅僅是取得權(quán)利的起點(diǎn)，使用才是權(quán)利產(chǎn)生和維系的關(guān)鍵所在。

二、使用是衡量商標(biāo)顯著性的標(biāo)準(zhǔn)

顯著性是商標(biāo)的核心要素。商標(biāo)法第九條規(guī)定，申請注冊的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)具有顯著性，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。筆者認(rèn)為，商標(biāo)區(qū)別商品來源的能力主要來源于顯著性。顯著性有兩層含義：首先是指商標(biāo)的固有顯著性。固有顯著性取決于商標(biāo)的獨(dú)創(chuàng)性，獨(dú)創(chuàng)性越強(qiáng)的商標(biāo)通常是固有顯著性越強(qiáng)的商標(biāo)，也越具備成為強(qiáng)商標(biāo)的先天條件。但商標(biāo)的固有顯著性越強(qiáng)，并不一定代表其實(shí)際的識別能力越強(qiáng)。其次是指商標(biāo)的獲得顯著性，即商標(biāo)實(shí)際的識別能力，商標(biāo)區(qū)別商品來源的能力是由其獲得顯著性決定的。“有關(guān)某一商標(biāo)具有固有顯著性的裁決并不能保證該商標(biāo)是一個(gè)強(qiáng)商標(biāo)，因?yàn)楣逃酗@著性并不能保證該商標(biāo)在市場上具有很強(qiáng)的顯著性?！薄吧虡?biāo)的強(qiáng)度最終還是取決于潛在消費(fèi)者將該標(biāo)志與特定出處聯(lián)系的程度。”因此筆者認(rèn)為，商標(biāo)的固有顯著性取決于商標(biāo)的獨(dú)創(chuàng)性，固有顯著性是商標(biāo)注冊環(huán)節(jié)審查的重點(diǎn)，而商標(biāo)的獲得顯著性則取決于商標(biāo)的使用，獲得顯著性是商標(biāo)侵權(quán)案件審理中應(yīng)當(dāng)審查的重點(diǎn)，商標(biāo)侵權(quán)案件中所關(guān)注的顯著性主要是針對獲得顯著性而言的。通常情況下，使用強(qiáng)度越高的商標(biāo)的獲得顯著性程度越高，權(quán)利范圍和保護(hù)力度也越大，即通常所說的“強(qiáng)商標(biāo)強(qiáng)保護(hù)，弱商標(biāo)弱保護(hù)”?！皩?shí)際上，商標(biāo)的保護(hù)范圍好比手電筒的光照范圍，電池的強(qiáng)度如同商標(biāo)的顯著性，電筒的高度如同商標(biāo)的知名度，電池越強(qiáng)，電筒越高，光照范圍也就越亮和越大，商標(biāo)的保護(hù)范圍也應(yīng)該越強(qiáng)和越廣?！笨梢姡虡?biāo)的使用強(qiáng)度決定了商標(biāo)的獲得顯著性的強(qiáng)弱。正是基于使用在商標(biāo)獲得顯著性中所起的重要作用，在審判實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)注重對原告商標(biāo)使用情況的審查，以正確、合理地分析判定原告商標(biāo)顯著性的強(qiáng)弱、權(quán)利范圍和保護(hù)力度的大小。

三、使用是準(zhǔn)確判定民事責(zé)任的依據(jù)

對使用強(qiáng)度不同的注冊商標(biāo)，司法保護(hù)的力度和方式也是不完全相同的。審判實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)通過認(rèn)真審查原告商標(biāo)的實(shí)際使用情況來判斷商標(biāo)顯著性的強(qiáng)弱，并據(jù)此判斷被告侵權(quán)行為給原告造成的損害，以判定被告應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。對于原告已經(jīng)取得商標(biāo)注冊、尚未實(shí)際使用或者使用強(qiáng)度不高、商標(biāo)的獲得顯著性相對較弱的情況下實(shí)施的商標(biāo)侵權(quán)行為，此類侵權(quán)行為對原告的損害主要是阻礙了原告的注冊商標(biāo)通過使用獲得顯著性。商標(biāo)只有經(jīng)過長時(shí)間地使用，才有可能使相關(guān)公眾將該商標(biāo)與權(quán)利人聯(lián)系起來，而此時(shí)原告的商標(biāo)尚未使用或使用強(qiáng)度不高，其區(qū)別商品來源的能力也相對較弱，在此期間如果他人在相同或類似商品上使用相同或近似的商標(biāo)，就會阻礙原告通過使用注冊商標(biāo)與相關(guān)公眾建立聯(lián)系，妨礙其注冊商標(biāo)獲得顯著性。同時(shí)，由于此時(shí)原告的商標(biāo)區(qū)別商品來源的能力相對還比較弱，一般不會導(dǎo)致相關(guān)公眾本想依據(jù)商標(biāo)尋找原告的商品結(jié)果卻找到被告的商品的情況，因而一般不會減少原告商品的銷量。因此，對此類侵權(quán)行為被告應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任相對較輕，在判令停止侵權(quán)的基礎(chǔ)上，應(yīng)更側(cè)重于考慮適用消除影響的民事責(zé)任方式，判令被告對其侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為為原告向相關(guān)公眾消除影響。對于那些顯著性較強(qiáng)、知名度較大的商標(biāo)，由于這些商標(biāo)中蘊(yùn)涵了原告良好的商業(yè)聲譽(yù)和巨大的廣告價(jià)值，侵權(quán)行為人侵權(quán)的目的就在于誤導(dǎo)相關(guān)公眾，利用原告的商標(biāo)獲取交易機(jī)會、謀取經(jīng)濟(jì)利益。因此在確定被告應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任時(shí)，不僅應(yīng)當(dāng)判令被告停止侵權(quán)、消除影響，還應(yīng)當(dāng)更注重適用賠償損失的民事責(zé)任以彌補(bǔ)原告的經(jīng)濟(jì)損失。