(一)量刑概述

我國屬于大陸法系國家，因而在刑事司法活動中量刑程序上具有大陸法系的一般特點(diǎn)，即大陸法系實(shí)行定罪與量刑合一的制度，沒有專門的量刑程序。定罪是量刑的必要前提，量刑是定罪的必然歸宿。對于定罪，我國刑事立法已相對完善、刑事理論研究較多，經(jīng)驗(yàn)也比較豐富，在刑事審判實(shí)踐中，定罪不準(zhǔn)確的情況較少，相比之下，量刑失衡的現(xiàn)象則比較突出。如許霆案在全國都有很大的影響，在一審時法院認(rèn)定金融機(jī)構(gòu)數(shù)額特別巨大，所以判了無期徒刑。被告人不服上訴到上級法院，之后就發(fā)回重申改為五年有期徒刑，量刑差異非常大。之所以判決結(jié)果截然不同，相差很大就是因?yàn)閷α啃糖楣?jié)的認(rèn)定方面不一致，所以就導(dǎo)致了量刑結(jié)果不一樣。然而量刑是否公正、適當(dāng)，它直接影響刑罰積極功能的發(fā)揮與刑罰目的的有效實(shí)現(xiàn)，關(guān)系到公民對刑事審判的尊重信賴或貶抑輕蔑，畸重與畸輕的量刑都極易使刑罰執(zhí)行的積極作用大打折扣。在正確定罪的基礎(chǔ)上努力實(shí)現(xiàn)量刑的輕重適度，不僅是體現(xiàn)刑罰公正的內(nèi)在要求，而且也是樹立法律權(quán)威、實(shí)現(xiàn)依法治國的有效途徑，同時對于在我國實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)、糾正重刑主義思想，實(shí)現(xiàn)刑罰的價(jià)值也具有重要意義。

量刑并不是抽象法律規(guī)范在具體案件中的簡單對號入座，而是把抽象的法律規(guī)范與具體的案情相結(jié)合，并形成量刑判決的動態(tài)過程。在這個過程，既要有統(tǒng)一的法律規(guī)范，又要有具體案件中涉及到行為的社會危害性、行為人的人身危險(xiǎn)性等問題的相關(guān)事實(shí)，還要有法官的理性、知識、良知，并通過形式邏輯和辯證邏輯的充分論證，最終才能形成具體的量刑判決①。因此，量刑(Sentence)，也稱刑罰的裁量，指審判機(jī)關(guān)在查明犯罪事實(shí)、認(rèn)定犯罪性質(zhì)的基礎(chǔ)上，根據(jù)行為人所犯罪行及刑事責(zé)任的輕重，在定罪并找準(zhǔn)法定刑的基礎(chǔ)上，依法決定對犯罪分子是否判處刑罰，判處何種刑罰、刑度或者所判刑罰是否立即執(zhí)行的刑事審判活動。

根據(jù)以上定義，可以看出量刑具有以下特征：

1、量刑的主體是國家審判機(jī)關(guān)即人民法院

量刑是實(shí)現(xiàn)國家刑罰權(quán)的一項(xiàng)重要活動，是國家審判權(quán)的重要組成部分，必須由專門的審判機(jī)關(guān)，即人民法院來行使。量刑權(quán)是國家刑罰權(quán)的重要內(nèi)容之一，從屬于刑事審判權(quán)。根據(jù)我國憲法及有關(guān)法律規(guī)定，刑事審判權(quán)統(tǒng)一由人民法院行使，其他任何機(jī)關(guān)、團(tuán)體、個人都不能行使量刑權(quán)。因此，人民法院的量刑權(quán)具有獨(dú)斷性和排他性，但法院是機(jī)關(guān)，不是個人，法院對刑事案件的量刑權(quán)要通過法官去實(shí)現(xiàn)。所以可以說，人民法院的量刑權(quán)實(shí)際上是法官的裁量權(quán)。

2、量刑的對象是犯罪行為人即犯罪分子，而不是被告人或未構(gòu)成犯罪的人

量刑就是對實(shí)施了犯罪行為的人具體落實(shí)刑事責(zé)任。被告雖具有某種犯罪的嫌疑，或被關(guān)押或被傳喚，但在法院認(rèn)定其行為構(gòu)成犯罪以前，絕對不能以任何形式適用刑罰。因此，未經(jīng)刑事審判確認(rèn)有罪的行為人，不能成為量刑的對象。

3、量刑的基礎(chǔ)是查明犯罪事實(shí)、認(rèn)定犯罪性質(zhì)

定罪是量刑的前提和保障，人民法院只有正確定罪之后，才能決定對犯罪人適用何種刑罰及量刑的幅度，決不能先量刑后定罪。

4、量刑的內(nèi)容是裁量刑罰

量刑的內(nèi)容是裁量刑罰，即確定對犯罪人是否判處刑罰、判處何種刑罰以及判處多

重的刑罰、并決定所判刑罰是否立即執(zhí)行的刑事司法活動。因此，量刑不限于實(shí)際判處刑罰，還包括決定不判處刑罰。

5、人民法院量刑必須依據(jù)法律的規(guī)定

量刑的法律依據(jù)是刑法及刑事訴訟法，審判人員必須依上述法決定對所認(rèn)定有罪的犯罪人決定如何處置，這種司法活動形式是人的主觀認(rèn)識和評價(jià)。作為主觀認(rèn)識活動每個審判者都有自己的判斷和決定自由，但是作為代表國家審判罪犯的審判人員，則必須克服主觀判斷方面的個人隨意性，而應(yīng)嚴(yán)格依法適用刑罰，避免以個人主觀的好惡左右量刑結(jié)果。為防止法官量刑失衡，法律賦予被告人上訴權(quán)、被害人請求檢察院抗訴權(quán)、檢察院抗訴權(quán)以及規(guī)定量刑的原則和標(biāo)準(zhǔn)來制約法官的量刑權(quán)。

6、量刑的性質(zhì)是一種刑事審判活動

根據(jù)量刑的上述法律特征可見量刑是人民法院依法對犯罪人裁量刑罰的一種刑事審判活動。

(二)量刑規(guī)范化與自由裁量權(quán)的統(tǒng)一

“徒法不足以自行”，法只有在適用中才能在社會中發(fā)揮作用，否則就是一種沒有生命的死法，而量刑具有讓“死法”變?yōu)椤盎罘ā钡哪芰?，這些都是通過法官行使自由裁量權(quán)來實(shí)現(xiàn)的。雖然我國《刑法》總體上貫徹了罪刑法定原則，力求將罪與刑用明確的法律條文加以固定，排斥絕對不確定刑，希冀在源頭上限制“法官造法”。但是，由于種種原因，許多法律都規(guī)定了一個彈性，有人形象地稱之為“橡皮筋”，比如《刑法》中不少條款對單位犯罪的處罰都如下規(guī)定：“對單位判處罰金”，這種上不封頂、下不保底的立法方式也賦予了法官極大的空間。一個案子，罰多罰少，都可以說是在法律幅度內(nèi)，而不能說是枉法裁判。這也表明我國《刑法》賦予了法官自由裁量權(quán)。

所謂量刑自由裁量權(quán)，是“相對罪刑法定主義”的產(chǎn)物，是對“法有限，情無窮”現(xiàn)實(shí)的一種制度性回應(yīng)。根據(jù)《牛津法律大辭典》的解釋，所謂自由裁量權(quán)(Discretion)，并不是“任意的裁量權(quán)”，是指“根據(jù)具體情況作出決定或裁定的權(quán)限，其作出的決定應(yīng)是正義、公平、平等和合理的。法律規(guī)則通常授予法官在某些情況下行使自由裁量權(quán)的權(quán)力和責(zé)任，法官行使自由裁量權(quán)有時需要滿足某些條件，有時則僅能在法律規(guī)定的限度內(nèi)進(jìn)行”。因此，自由裁量權(quán)是司法活動的伴生物，是法官享有的司法權(quán)力，是法官在司法活動中所運(yùn)用的一種理性的法律思維方式。

可見，量刑與自由裁量權(quán)兩者是統(tǒng)一的，不可分割的：一方面，量刑離不開自由裁量權(quán)，那種因存在量刑不公而擠壓自由裁量權(quán)的做法，本質(zhì)上是一種專制主義;沒有自由裁量權(quán)的所謂量刑，并不是真正的量刑。那種僅以法律規(guī)范和原則為依據(jù)，而不要考慮具體案件的事實(shí)、法律原則、案件的社會影響、道德、倫理、政策等因素的所謂司法克制主義，不僅違背了量刑規(guī)律，而且?guī)砹肆啃痰膶?shí)質(zhì)不公，甚至給社會帶來災(zāi)難;另一方面，對自由裁量權(quán)不加限制的所謂絕對司法能動主義，也是不行的①?！百芟榱职浮?、“被虐婦女殺夫被處死刑案”都是典型的例證啊!