我國臺(tái)灣地區(qū)第23條第二款規(guī)定：在他人申請(qǐng)前，善意使用相同或者近似之商標(biāo)圖樣于同一或類似之商品，不受他人所拘束，但以原使用的商品為限。依該款規(guī)定，商標(biāo)在先使用權(quán)的構(gòu)成要件有：(1)在他人申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)前，使用人就已有使用的事實(shí);(2)使用人的使用須基于善意;(3)使用人使用的商標(biāo)圖樣與他人申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)圖樣相同或近似，且使用在同一或類似商品上。

《日本商標(biāo)法》第32條規(guī)定：在他人申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)之前，在日本國內(nèi)非以不正當(dāng)競爭為目的就已在該商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)指定的商品或服務(wù)或者類似商品或服務(wù)上使用與申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，而且作為區(qū)分與自己業(yè)務(wù)有關(guān)的商品或服務(wù)的標(biāo)志至他人提出商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)已在消費(fèi)者中馳名的，該人有權(quán)繼續(xù)在前述商品或者服務(wù)上使用該商標(biāo)。依該條款規(guī)定，商標(biāo)在先使用權(quán)的構(gòu)成要件有：(1)在他人提出商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)前，在日本國內(nèi)已在該商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)指定的商品或類似商品上使用與申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)相同或近似商標(biāo);(2)使用非以不正當(dāng)競爭為目的;(3)當(dāng)他人提出該商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)，與該商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)作為與先使用人業(yè)務(wù)有關(guān)的商品的標(biāo)志已在消費(fèi)者中馳名;(4)先使用人在其商品上持續(xù)使用該商標(biāo)。

屬于大陸法系的日本和我國臺(tái)灣地區(qū)商標(biāo)法強(qiáng)調(diào)在先使用人的主觀狀態(tài)，即使用人的使用必須出于“善意”或者“非以不正當(dāng)競爭為目的”，兩者的不同之處在于日本商標(biāo)法要求在先使用的商標(biāo)“作為區(qū)分與自己業(yè)務(wù)有關(guān)的商品或服務(wù)的標(biāo)志至他人提出商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)已在消費(fèi)者中馳名”。本文認(rèn)為，日本法有關(guān)在先使用商標(biāo)馳名的要求有利于維護(hù)商標(biāo)權(quán)取得注冊(cè)原則的權(quán)威，但不利于保護(hù)善意在先使用人的利益。而且，如果在先使用人的商標(biāo)在他人提出商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)已在消費(fèi)者中馳名，那么該他人的申請(qǐng)就可能具有不正當(dāng)因素。因此，日本法有關(guān)在先使用商標(biāo)馳名的規(guī)定過于嚴(yán)格，不宜采納。

根據(jù)《英國商標(biāo)法》第11條第三款規(guī)定：在他人注冊(cè)或者使用商標(biāo)之前，在特定地域內(nèi)商業(yè)過程中連續(xù)使用未注冊(cè)商標(biāo)或者其他標(biāo)志不構(gòu)成對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的侵害。此處的未注冊(cè)商標(biāo)和其他標(biāo)志作為“在先權(quán)利”受到保護(hù)。但該法對(duì)“在特定地域內(nèi)”未作規(guī)定，留由法庭作更為明確的界定。

《美國商標(biāo)法》第2條規(guī)定，在商業(yè)中并存合法使用而使之有權(quán)使用的商標(biāo)可以準(zhǔn)予并存注冊(cè)。產(chǎn)生并存注冊(cè)的必要條件是，在后申請(qǐng)人對(duì)其商標(biāo)的商業(yè)使用必須先于在先注冊(cè)申請(qǐng)人或者注冊(cè)人在美國專利商標(biāo)局提出商標(biāo)申請(qǐng)之日，否則不存在并存注冊(cè)。如果有管轄權(quán)的法院終審決定一個(gè)以上的人有權(quán)在商業(yè)中使用相同或者相似的商標(biāo)，可由專利商標(biāo)局長準(zhǔn)予并存注冊(cè)，同時(shí)規(guī)定各商標(biāo)所有人使用其注冊(cè)商標(biāo)的方式、地點(diǎn)或者有關(guān)商品的條件和限制。

屬于英美法系的英國和美國沒有在字面上就在先使用人的主觀狀態(tài)作出規(guī)定，美國商標(biāo)法更注重在使用后果上要求“不會(huì)造成混淆、誤認(rèn)或者欺騙”。以美國立法例給予在先使用人的救濟(jì)最為有力，它不但承認(rèn)在先使用人可以有條件地繼續(xù)使用，而且可以有條件地予以并存注冊(cè)。

兩大法系的商標(biāo)先使用權(quán)制度的共同特點(diǎn)在于：在先使用人的使用必須先于在先的商標(biāo)注冊(cè)人提出商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)之前，在先使用人繼續(xù)使用的權(quán)利限于原使用商品或者服務(wù)。這對(duì)于我國構(gòu)建商標(biāo)在先使用權(quán)制度具有借鑒意義。

2、本文有關(guān)商標(biāo)在先使用權(quán)的界定

基于以上分析，筆者認(rèn)為，可以將商標(biāo)在先使用權(quán)作如下界定，即在注冊(cè)商標(biāo)的申請(qǐng)日之前，就已經(jīng)在該商標(biāo)注冊(cè)核定使用的商品或服務(wù)或者類似商品或服務(wù)上善意連續(xù)地使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的，該商標(biāo)使用人有權(quán)繼續(xù)在原商品或者服務(wù)上使用該商標(biāo)。

確立商標(biāo)在先使用權(quán)制度的意義集中體現(xiàn)在彌補(bǔ)申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t和注冊(cè)原則的不足。具體而言包括：第一，保護(hù)公平競爭，平衡商標(biāo)注冊(cè)人和在先使用人的利益，避免給在先使用人帶來不公平的后果。第二，就制止搶注而言，商標(biāo)在先使用權(quán)制度賦予在先使用人繼續(xù)使用商標(biāo)的權(quán)利，不受“搶注人”注冊(cè)商標(biāo)的限制。同時(shí)，為商標(biāo)在先使用人啟動(dòng)撤銷注冊(cè)不當(dāng)程序贏得時(shí)間。由于商標(biāo)在先使用權(quán)人有權(quán)繼續(xù)在原商品或者服務(wù)上使用其商標(biāo)，而不構(gòu)成對(duì)商標(biāo)注冊(cè)人的侵權(quán)，因此必須符合一定的構(gòu)成要件。