[案情]：

上訴人周某，原系某市立交橋建設(shè)指揮部顧問。公訴機(jī)關(guān)指控，周某利用職務(wù)便利，貪污公款一筆44萬元，挪用公款一筆85萬元，構(gòu)成貪污罪、挪用公款罪，提請(qǐng)依法懲處。一審判決認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)指控挪用的85萬元，也屬于貪污性質(zhì)，故認(rèn)定周某共貪污公款129萬元，以貪污罪判處其有期徒刑15年，沒收財(cái)產(chǎn)10萬元。檢察機(jī)關(guān)沒有抗訴，周某不服上訴。

二審經(jīng)開庭審理認(rèn)為，一審認(rèn)定周某貪污44萬元事實(shí)清楚，定性準(zhǔn)確;但認(rèn)定貪污85萬元，沒有足夠的證據(jù)證明其有非法占有的目的，屬定性不準(zhǔn)，應(yīng)定性挪用公款。

[分歧]：

本案二審在認(rèn)定事實(shí)、定性上認(rèn)識(shí)一致，但如何處理則提出了幾種方案：一是，雖然明知一審部分事實(shí)定性不準(zhǔn)，但如果二審直接改判，那就要增加罪名，且數(shù)罪分別量刑的總和刑期會(huì)超過一審判決的15年，違反了刑事訴訟法被告人方上訴不加刑的原則，故只能二審先維持原判，如果認(rèn)為判決結(jié)果確有必要改變，則另行啟動(dòng)審判監(jiān)督程序;二是，鑒于上訴不加刑，二審不宜直接改判，但一審認(rèn)定貪污85萬元屬事實(shí)不清，證據(jù)不足，故可以撤銷原判，發(fā)回重審;三是，該案二審直接改判不違反上訴不加刑原則，改判方案是，撤銷原判，周某犯貪污罪判處有期徒刑10年6個(gè)月，沒收財(cái)產(chǎn)5萬元，犯挪用公款罪判處有期徒刑10年6個(gè)月，決定執(zhí)行有期徒刑12年，沒收財(cái)產(chǎn)5萬元。

[評(píng)析]：筆者同意上述第三種處理意見。

上訴不加刑，作為刑事訴訟法的一個(gè)重要制度和原則，審判實(shí)踐中應(yīng)該嚴(yán)格遵守，不得違反，這是沒有異議的。但卻存在準(zhǔn)確理解和適用該原則的問題。筆者認(rèn)為，法律之所以設(shè)立上訴不加刑原則，是為了防止給被告人上訴帶來實(shí)際風(fēng)險(xiǎn)和由于這些風(fēng)險(xiǎn)的存在而引起思想顧慮，不敢充分行使上訴權(quán)，故法律規(guī)定二審不得因被告人方上訴作出比一審對(duì)被告人更加不利的二審結(jié)果。由此，二審相對(duì)于一審對(duì)被告人是有利還是不利是判斷二審是否違反上訴不加刑原則的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。

本案從形式上看，二審增加一個(gè)罪名，總和刑期高于一審刑期，似乎對(duì)于被告人是不利的，但實(shí)際情況并非如此：

一、增加挪用公款罪罪名，不但沒有增加被告人罪責(zé)，反而罪責(zé)有所減輕。首先，本案不同于那種因同一個(gè)事實(shí)，一審定一個(gè)罪名，二審增加罪名的情形。本案85萬元這一事實(shí)，一審定貪污罪，二審改定挪用公款罪，罪名仍是一個(gè)，沒有增加，雖然貪污罪還存在，但不是85萬元這一事實(shí)，而是另一事實(shí)44萬元。其次，一審85萬元定貪污，二審定挪用，無論是在定性上還是在法定刑上，二審都輕于一審，這對(duì)于被告人是有利的，相對(duì)地減輕了罪責(zé)。

二、二審因是數(shù)罪并罰，限于法律的規(guī)定，總和刑期雖然高于一審刑期，但決定執(zhí)行刑期低于一審刑期，實(shí)際結(jié)果對(duì)被告人是有利的。二審?fù)耆梢岳脭?shù)罪并罰允許的規(guī)則，在決定執(zhí)行刑期時(shí)，避免對(duì)被告人不利(加刑)的情形。本案正是考慮到二審認(rèn)定的部分犯罪性質(zhì)輕于一審，在決定執(zhí)行刑期時(shí)沒有選擇與一審相同的刑期15年，而是選擇了低于一審的刑期，達(dá)到了定性與量刑的恰當(dāng)融合。當(dāng)然，如果出現(xiàn)二審決定執(zhí)行刑期無法不高于一審刑期情形時(shí)，則二審不能直接改判。

三、本案的特殊性還在于，公訴機(jī)關(guān)起訴指控的就是兩個(gè)罪名，二審雖然相對(duì)于一審增加了一個(gè)罪名，但與指控罪名相同，沒有增加罪名。另外，被告人對(duì)二審認(rèn)定的挪用公款罪，從認(rèn)定事實(shí)、證據(jù)、定性等方面在一審時(shí)就充分行使了辯護(hù)權(quán)，二審改變定性，不侵犯被告人對(duì)此的辯護(hù)權(quán)。

四、二審直接改判，符合訴訟便宜原則。二審在有利于上訴的被告人，不違反上訴不加刑原則的前提下，作出直接改判，比發(fā)回重審、啟動(dòng)審判監(jiān)督程序更加經(jīng)濟(jì)、便宜，減少了訟累。