馳名商標(biāo)保護的法律適用包括以下幾點：

(一)注冊馳名商標(biāo)保護的法律適用

新商標(biāo)法對注冊馳名商標(biāo)保護的規(guī)定相對是比較完善的，在司法實務(wù)中，通過適用商標(biāo)法關(guān)于馳名商標(biāo)的特別規(guī)定以及對注冊商標(biāo)的一般規(guī)定，基本可以解決問題。唯一的遺憾是對注冊馳名商標(biāo)的跨類保護不夠嚴(yán)密，沒有明確規(guī)定跨類侵權(quán)行為的認(rèn)定依據(jù)及救濟途徑。新商標(biāo)法第52條雖然規(guī)定了侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的多種情況，但有關(guān)馳名商標(biāo)的跨類侵權(quán)行為并未列入其中，新商標(biāo)法也沒有根據(jù)馳名商標(biāo)注冊人在某些情況下享受跨類保護的特殊性，即未針對馳名商標(biāo)中與核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)以及核定使用的商品以外的商品上侵犯馳名商標(biāo)權(quán)的行為，規(guī)定相應(yīng)的特別保護措施。這使得馳名商標(biāo)跨類侵權(quán)行為認(rèn)定依據(jù)及救濟途徑都不甚明確，不利于對注冊馳名商標(biāo)提供跨類保護。對此，筆者認(rèn)為在我國目前的法律框架內(nèi)有以下兩種可資利用的途徑：

一是適用新商標(biāo)法第52條第五項關(guān)于“給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害”的規(guī)定。即將未經(jīng)注冊馳名商標(biāo)所有人許可在不相同或不類似商品上使用與其注冊馳名商標(biāo)相同或類似商標(biāo)的行為，依據(jù)此項規(guī)定認(rèn)定為侵權(quán)行為。然后再適用第七章注冊商標(biāo)專用權(quán)保護的有關(guān)侵權(quán)救濟的規(guī)定，對馳名商標(biāo)進行跨類保護。不過這種救濟有其特殊性一面：按照國外的所謂顧客轉(zhuǎn)向(diversion-of-custom)理論，損害直接存在于對馳名商標(biāo)標(biāo)識的競爭性使用方面。對未在當(dāng)?shù)厥褂玫耐鈬袷轮黧w所擁有的馳名商標(biāo)的使用或者未經(jīng)準(zhǔn)許對一件馳名商標(biāo)在非競爭性商品上的使用時的損害常常是法官和學(xué)者爭論的對象。當(dāng)一件商標(biāo)在當(dāng)?shù)厥褂靡郧氨荒７抡邠屜仁褂脮r，或者一件標(biāo)記被使用在非競爭性產(chǎn)品上時，上述顧客轉(zhuǎn)向理論即銷售的減少是不存在的。因此對馳名商標(biāo)的跨類救濟方面應(yīng)該更多的適用停止侵害，謹(jǐn)慎適用損害賠償。與此類似的是，最高法院在《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定的解釋》第8條所規(guī)定的一樣：“人民法院認(rèn)定域名注冊、使用等行為構(gòu)成侵權(quán)或者不正當(dāng)競爭的，可以判令被告停止侵權(quán)、注銷域名，或者依原告的請求判令由原告注冊使用該域名;給權(quán)利人造成實際損害的，可以判令被告賠償損失。”

按說，新商標(biāo)法第52條第五項的規(guī)定倒是具有兜底的補漏作用，但畢竟失于具體，而且按照按照原商標(biāo)法實施細則第41條對原商標(biāo)法第38條第(四)項“給他人商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害”的解釋，該項并不包含跨類侵權(quán)行為。所以，這種途徑也只能是一種權(quán)宜之計，司法機關(guān)應(yīng)盡快作出相應(yīng)司法解釋。

二是適用《民法通則》的有關(guān)規(guī)定。一是適用第4條關(guān)于“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則”的規(guī)定。二是適用第96條和第118條的規(guī)定。其中第96條規(guī)定：“法人、個體工商戶、個人合伙依法取得的商標(biāo)專用權(quán)受法律保護。”但在商標(biāo)權(quán)保護方面適用撇開特殊的商標(biāo)法而徑直適用一般法的《民法通則》，總有些給人體系不嚴(yán)密的感覺。

目前外國商標(biāo)法對注冊馳名商標(biāo)跨類保護問題有兩種不同的解決途徑。一種是專門對注冊馳名商標(biāo)的跨類保護作出特別規(guī)定。如1995年生效的《澳大利亞商標(biāo)法》第120條就注冊商標(biāo)的侵權(quán)規(guī)定：下列情況構(gòu)成侵權(quán)：第一，該商標(biāo)在澳大利亞馳名;第二，某人在下列事項上作為商標(biāo)使用一標(biāo)記，該標(biāo)記與該商標(biāo)在實質(zhì)是相同，或欺騙性地相似：一是與商標(biāo)注冊的商品(注冊商品)特性不同的商品(無關(guān)商品)，或非與商標(biāo)注冊的服務(wù)(注冊服務(wù))緊密相連的商品。二是與商標(biāo)注冊的服務(wù)(注冊服務(wù))特性不同(無關(guān)服務(wù))，或非與注冊商品緊密相連的服務(wù);第三，由于該商標(biāo)馳名，該標(biāo)記可能指出無關(guān)商品或服務(wù)與注冊商標(biāo)的所有人之間存在聯(lián)系;第四，因此，注冊所有人的利益可能受到負(fù)面影響。二是通過規(guī)定防御商標(biāo)的注冊來解決，即通過注冊馳名商標(biāo)所有人在不同類別商品上注冊防御商標(biāo)來實現(xiàn)跨類保護。防御商標(biāo)一般只適用于馳名商標(biāo)，此舉可以防止他人在不同類別的商品上使用其商標(biāo)，影響其信譽。1959年《日本商標(biāo)法》曾在第七章專門規(guī)定了防御商標(biāo)制度。該章第64條規(guī)定：商標(biāo)權(quán)者，在表示自己業(yè)務(wù)相關(guān)的指定商品上的商品注冊商標(biāo)已廣為消費者所知曉的場合，當(dāng)他人在其注冊商標(biāo)指定的商品及與其相類似的商品以外的商品商品上、或與指定商品相類似的服務(wù)以外的服務(wù)上使用該注冊商標(biāo)，而該商品與服務(wù)又可能與自己業(yè)務(wù)相關(guān)的指定商品產(chǎn)生混淆時，可以在那些可能產(chǎn)生混淆的商品或服務(wù)上以與其注冊商標(biāo)同一的標(biāo)志進行防御商標(biāo)的注冊。

我國商標(biāo)法在注冊馳名商標(biāo)跨類保護方面的欠缺將影響馳名商標(biāo)保護制度的落實，有待商標(biāo)法的完善和最高法院通過相應(yīng)的司法解釋。由于侵權(quán)者很容易避開防御商標(biāo)所注冊的范圍，所以多數(shù)專家和學(xué)者都認(rèn)為防御商標(biāo)制度是一種過時的制度安排，各國立法也很少采用。另外，一件商標(biāo)是否馳名是由市場決定的，商標(biāo)地位的變化也會導(dǎo)致防御注冊的穩(wěn)定性，在操作上面臨不便。因此我們可以考慮采用規(guī)定規(guī)定專門條款的方式解決我國馳名商標(biāo)跨類保護問題。

(二)未注冊馳名商標(biāo)保護的法律適用

如果說新商標(biāo)法對注冊馳名商標(biāo)的保護不夠嚴(yán)密的話，那么在未注冊馳名商標(biāo)的保護方面，就更為欠缺。除了在第13條、第14條及第41條第二款對未注冊馳名商標(biāo)的權(quán)利內(nèi)容、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和行政救濟有所規(guī)定之外，新商標(biāo)法對未注冊馳名商標(biāo)的保護再沒有其他規(guī)定。特別需要指出的是，新商標(biāo)法沒有對侵犯未注冊馳名商標(biāo)的行為認(rèn)定及相應(yīng)的司法救濟作出規(guī)定，這非常不利于對未注冊馳名商標(biāo)的保護。之所以出現(xiàn)上述情況，與我國商標(biāo)法的傳統(tǒng)不無關(guān)系。我國商標(biāo)法在商標(biāo)權(quán)的取得方式上一直奉行商標(biāo)權(quán)的注冊取得，相應(yīng)地，只承認(rèn)注冊商標(biāo)專用權(quán)，給予商標(biāo)法保護，未注冊商標(biāo)的保護一直是非常模糊，在實踐中主要適用反不正當(dāng)競爭法。在這種思維慣性的影響下，我國新商標(biāo)法也忽視了對未注冊馳名商標(biāo)的保護。雖然新商標(biāo)法也將未注冊馳名商標(biāo)明確納入新商標(biāo)法保護范圍，但新商標(biāo)法第七章只規(guī)定了注冊商標(biāo)專用權(quán)的保護，這就把未注冊馳名商標(biāo)的保護排除在第七章的適用范圍之外，致使我國商標(biāo)法在明確未注冊馳名商標(biāo)使用人“專用權(quán)”的同時，并沒有規(guī)定相應(yīng)的侵權(quán)認(rèn)定依據(jù)及救濟措施，出現(xiàn)有權(quán)利而無救濟的局面，產(chǎn)生法律漏洞，給未注冊馳名商標(biāo)保護的法律適用帶來一些難題。對此筆者作出幾點建議：

首先，對未注冊馳名商標(biāo)專用權(quán)行政救濟的法律適用。由于新商標(biāo)法對此已作出明確規(guī)定，可以直接適用有關(guān)條文。

其次，在未注冊馳名商標(biāo)侵權(quán)行為認(rèn)定的法律適用方面，法院將面臨適用商標(biāo)法、民法通則或者反不正當(dāng)競爭法的選擇。對于未經(jīng)未注冊馳名商標(biāo)使用者許可，以注冊和未注冊商標(biāo)的方式在相同或者類似的商品上使用與其未注冊馳名商標(biāo)相同或者近似商標(biāo)的行為，未注冊馳名商標(biāo)權(quán)利人起訴的，法院應(yīng)當(dāng)予以受理。既然商標(biāo)法賦予了未注冊馳名商標(biāo)人實體方面的民事權(quán)利，法律就應(yīng)當(dāng)給予相應(yīng)的司法救濟。筆者認(rèn)為，法院可以適用商標(biāo)法的有關(guān)條文認(rèn)定并確認(rèn)未注冊馳名商標(biāo)的存在，然后根據(jù)《民法通則》第4條或者第96條關(guān)于“法人、個體工商戶、個人合伙依法取得的商標(biāo)專用權(quán)受法律保護”的精神，從侵權(quán)的角度，可酌情判令侵權(quán)人承擔(dān)停止侵害、賠償損失等民事責(zé)任。另外，未注冊馳名商標(biāo)也是廣義的商業(yè)標(biāo)識的一部分，作為知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的表現(xiàn)形式而存在，對有關(guān)侵犯未注冊馳名商標(biāo)專用權(quán)的行為也可以適用反不正當(dāng)競爭法第5條第二款的規(guī)定。

第三，與未注冊馳名商標(biāo)有關(guān)的域名糾紛。最高法院在有關(guān)馳名商標(biāo)與域名的關(guān)系方面的規(guī)定應(yīng)進一步適用于對未注冊馳名商標(biāo)的保護。