法律咨詢：

您好，人民法院在刑事審判中應(yīng)當根據(jù)什么正確適用刑罰?

律師解答：

根據(jù)《刑法》第61條的規(guī)定：對于犯罪分子決定刑罰的時候，應(yīng)當根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處。

相關(guān)法律知識：

量刑情節(jié)的具體適用

量刑過程，在很大程度上就是各種量刑情節(jié)的具體適用過程。因此，量刑情節(jié)的具體適用具有重要意義。

(一)量刑情節(jié)的競合情況下的適用

同一犯罪案件，往往存在兩個以上的量刑情節(jié)，這就是所謂量刑情節(jié)的競合。量刑情節(jié)的競合有同向競合與逆向競合之分。同向競合是指具有兩個以上的從輕或者從重情節(jié)。逆向競合是指具有一個從輕情節(jié)一個從重情節(jié)。在同向競合的情況下，量刑情節(jié)的適用較易解決，兩個從輕情節(jié)，可以予以較大幅度的從輕。按照我國刑法規(guī)定，兩個從輕情節(jié)不能升格為一個減輕情節(jié)。在逆向競合的情況下，量刑情節(jié)的適用則較為復(fù)雜。在這種情況下，不能簡單地采用抵消法。抵消法是指一案件如果有兩個以上量刑情節(jié)，其中有的對量刑起從寬作用(包括從輕作用，減輕作用和免刑作用——下同)，有的對量刑起從嚴作用(包括從重作用和加重作用——下同)，在確定犯罪分子的刑事責任時將這兩種情節(jié)相互抵消，既不從輕，也不從重，也就是等于把這兩種量刑情節(jié)從量刑的因素中撇開。我認為，這種抵消法是不妥的。實際上，在具體案件中，每個量刑情節(jié)的內(nèi)涵都不是等量的，因而不能簡單地予以抵消。正確的方法應(yīng)當是，首先根據(jù)基本犯罪事實與犯罪性質(zhì)確定一個基本刑，然后利用情節(jié)對量刑進行裁判上的平衡，這種平衡的過程可以稱之為刑罰的修正。刑罰的修正過程是適用量刑情節(jié)對量刑進行優(yōu)化的過程，刑罰的修正過程表現(xiàn)為量刑情節(jié)的變量值在一定的幅度內(nèi)沿水平方向按照一定規(guī)律趨輕或趨重浮動的態(tài)勢。在只有一個量刑情節(jié)的情況下，只要進行一次修正即可。但在具有兩個逆向情節(jié)的情況下，則需要進行二次修正。一般情況下，先考慮從重情節(jié)，根據(jù)從重情節(jié)對基本刑進行趨重修正。然后再考慮從輕情節(jié)，根據(jù)從輕情節(jié)對經(jīng)過第一次修正確定的刑罰進行趨輕修正。

(二)多功能情節(jié)的適用

我國刑法規(guī)定的從寬處罰的情節(jié)，一般都是多功能情節(jié)，一個量刑情節(jié)，具有從輕或者減輕處罰兩個功能，甚至具有從輕、減輕或者免除處罰三種功能。在這種多功能情節(jié)的場合，應(yīng)當如何適用?我認為，在這種情況下，首先要考慮犯罪的性質(zhì)。如果犯罪性質(zhì)較輕，可以考慮適用減輕或者免除處罰，而不是從輕處罰。如果犯罪性質(zhì)較重，則可以考慮從輕處罰。同時，還要分析量刑情節(jié)本身的輕重。例如，同是殺人未遂，一是雖未將人殺死，卻致人重傷;二是雖未將人殺死，卻致人輕傷;三是不僅未將人殺死，而且被害人安然無恙。對于這樣三種情況的殺人未遂顯然應(yīng)當區(qū)別對待而不是一視同仁。最后還要注意一個問題，就是法條對從輕、減輕、免除處罰的排列順序，對于多功能情節(jié)的適用具有指導(dǎo)意義。例如，我國刑法第22條對預(yù)備犯是比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰。而我國刑法第24條對中止犯是免除或者減輕處罰。顯然，對預(yù)備犯應(yīng)當按照從輕、減輕、免除的順序考慮。而對于中止犯，則首先應(yīng)當考慮免除，其次才是減輕處罰。

(三)可以型情節(jié)與應(yīng)當型情節(jié)并存情況下的適用

我國刑法規(guī)定的量刑情節(jié)，既有可以型的，又有應(yīng)當型的，兩者顯然有別。從法律邏輯學(xué)來說，由應(yīng)當和可以構(gòu)成的行為規(guī)范，稱為規(guī)范模態(tài)判斷。應(yīng)當型規(guī)范是義務(wù)性規(guī)范，而可以型規(guī)范是許可性或授權(quán)性規(guī)范。因此，可以和應(yīng)當?shù)倪壿嫼x是不一樣的。一般說，法律規(guī)定可以做的，也可以不做;規(guī)定應(yīng)當做的，就必須做。那么，在可以從輕與應(yīng)當從重，應(yīng)當從輕與可以從重等情節(jié)并存的情況下，應(yīng)當如何對犯罪人量刑呢?我認為，在這種情況下，首先要考慮應(yīng)當型情節(jié)，然后考慮可以型情節(jié)。