貪污罪、受賄罪中的從重情節(jié)具有入罪和升格法定刑的功能，“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)對此作了具體規(guī)定。因此，正確把握貪污罪、受賄罪中從重情節(jié)的適用，對確保罪與非罪、輕罪與重罪具有重要意義。

“數額標準”與“數額+情節(jié)”標準競合的處理

如果構成犯罪的貪污、受賄行為僅符合“數額標準”或者“數額+情節(jié)”標準的，直接選用該標準進行量刑即可。如果符合兩個標準的，即競合時如何處理?對此，第一，當兩個標準分別達到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規(guī)定處罰。如受賄200萬元，其中180萬元系多次索賄。以“數額標準”，屬于數額巨大;以“數額+情節(jié)”標準，多次索賄180萬元這一從重情節(jié)，就全案200萬元而言絕對數大，且與“其他特別嚴重情節(jié)”起點數額150萬元相比，比例很高，故應將全案認定為有“其他特別嚴重情節(jié)”，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑。顯然，應對該案以“數額+情節(jié)”標準規(guī)定進行處罰。當然，如果具體個案最終以“數額標準”規(guī)定進行處罰的，則應將從重情節(jié)作為從重量刑因素考慮。第二，當兩個標準達到同一量刑幅度的，盡管兩個標準屬于并列關系，但基于犯罪數額是貪污受賄犯罪社會危害程度的基本決定因素這一考慮，應優(yōu)先適用“數額標準”規(guī)定進行處罰，同時將從重情節(jié)作為從重量刑因素考慮。

適用從重情節(jié)應禁止重復評價

第一，已作為入罪或升格法定刑考慮的從重情節(jié)，不能再作為影響具體量刑的情節(jié)。如曾因故意犯罪受過刑事追究被判處有期徒刑以上刑罰，刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后，在刑法規(guī)定的法定期限內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰的貪污罪、受賄罪的，若貪污、受賄數額在1萬元以上不滿3萬元這一區(qū)間的，則考慮“曾因故意犯罪受過刑事追究”這一從重情節(jié)，使上述貪污、受賄行為屬于有“其他較重情節(jié)”而入罪。由于在入罪時已經評價了“曾因故意犯罪受過刑事追究”這一情節(jié)，如在具體量刑時又予以評價，特別是認定為累犯再從重處罰，明顯是重復評價。當然，如果在入罪或升格法定刑時未對該情節(jié)進行評價，則應當在具體量刑時予以考慮，即認定為累犯并從重處罰。在適用多次索賄、挪用特定款物等從重情節(jié)時，也應遵循上述精神。

第二，受賄并瀆職的數罪并罰與禁止重復評價從重情節(jié)。根據《解釋》規(guī)定，受賄并瀆職，同時構成受賄罪和相關瀆職罪的，除刑法特別規(guī)定外，兩罪并罰。筆者認為，《解釋》將“為他人謀取不正當利益，致使公共財產、國家和人民利益遭受損失”作為受賄罪的從重處罰情節(jié)，該情節(jié)可以起到入罪或升格法定刑的作用，但不是成立受賄罪的必要要件，因此，如果不考慮該情節(jié)的受賄行為成立受賄罪，該情節(jié)(致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的情況，下同)又構成相關瀆職罪的，兩罪之間系原因與結果關系的牽連犯，予以并罰，并未重復評價。

但如果“為他人謀取不正當利益，致使公共財產、國家和人民利益遭受損失”這一情節(jié)已經在受賄罪入罪或升格法定刑中發(fā)揮了作用，再將該情節(jié)以相關瀆職罪認定，從而并罰的，此時該情節(jié)被評價了兩次，違反禁止重復評價原則。其實，在該情節(jié)同時被受賄罪和相關瀆職罪評價之時，成立受賄罪和相關瀆職罪的想象競合犯，應從一重處，這樣既未重復評價，又不致罪刑失衡。

第三，嚴格適用非監(jiān)禁刑與禁止重復評價從重情節(jié)。根據2012年“兩高”《關于辦理職務犯罪案件嚴格適用緩刑、免予刑事處罰若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)規(guī)定，具有《解釋》規(guī)定的某些從重情節(jié)的，一般不適用緩刑或者免予刑事處罰(統(tǒng)稱非監(jiān)禁刑)。由于刑法修正案(九)實施前對貪污、受賄行為的入罪基本只看數額，故對于構罪的貪污、受賄行為是否適用非監(jiān)禁刑，按照上述《意見》處理一般沒有爭議。但刑法修正案(九)規(guī)定情節(jié)具有入罪和升格法定刑功能，此時，能否因為有從重情節(jié)而不予適用非監(jiān)禁刑?

律師認為，《意見》出臺的背景是針對當時的從重情節(jié)不具有入罪功能，所以在量刑時考慮從重情節(jié)而不予適用非監(jiān)禁刑，不存在重復評價問題。在當前從重情節(jié)具有入罪功能的背景下，對具有從重情節(jié)的一般不適用非監(jiān)禁刑，其實質就是將從重情節(jié)既作為入罪情節(jié)又作為量刑情節(jié)考量，顯然是重復評價。一般而言，如果從重情節(jié)起到入罪功能的，此時是否適用非監(jiān)禁刑，關鍵是綜合全案是否具備刑法規(guī)定適用非監(jiān)禁刑的條件，條件具備的應予適用，反之不予適用;如果無需考慮從重情節(jié)即構成犯罪的，此時從重情節(jié)屬于量刑情節(jié)，綜合全案不具備適用非監(jiān)禁刑條件的，則決定不予適用，反之亦然，就不存在重復評價問題。