一、產(chǎn)品權(quán)利要求的可專利性

在以軟件為特征的發(fā)明專利申請中，尤其是在以國外申請為優(yōu)先權(quán)而向中國專利局提出的專利申請中，申請人在說明書中往往只公開軟件流程，而在權(quán)利要求書中，既要求保護(hù)方法權(quán)利要求，又要求保護(hù)產(chǎn)品權(quán)利要求，其中方法權(quán)利要求所定義的各個(gè)步驟與說明書及附圖中所描述的軟件流程的步驟相對應(yīng)，而其產(chǎn)品權(quán)利要求所定義的各個(gè)裝置(means)則與方法權(quán)利要求中所定義的各個(gè)步驟相對應(yīng)，因此其產(chǎn)品權(quán)利要求通常采用功能性的限定方式，即“裝置+功能”(meansplusfunction)的限定方式。

1.中國專利局目前的審查實(shí)踐

在中國專利局目前的審查實(shí)踐中，一些審查員通常以下列理由來拒絕產(chǎn)品權(quán)利要求：

(1)依據(jù)專利法第二十六條第四款[1]的規(guī)定：

a)不能實(shí)現(xiàn)的不支持：由于產(chǎn)品權(quán)利要求所限定的各個(gè)“裝置”沒有記載在說明書的實(shí)施例部分，因此本領(lǐng)域人員不能實(shí)現(xiàn)該產(chǎn)品權(quán)利要求中所限定的各個(gè)“裝置”，由此得出結(jié)論：權(quán)利要求書沒有以說明書為基礎(chǔ)，得不到說明書的支持;

b)范圍過寬的不支持：由于產(chǎn)品權(quán)利要求所限定的各個(gè)“裝置”采用了功能性限定，因此概括了說明書中所沒有公開的、本領(lǐng)域技術(shù)人員不能預(yù)見的其它實(shí)現(xiàn)方式，由此得出結(jié)論：權(quán)利要求書沒有以說明書為基礎(chǔ)，該產(chǎn)品權(quán)利要求所要求保護(hù)的范圍超出了說明書所公開的范圍，因此得不到說明書的支持。

(2)依據(jù)專利法實(shí)施細(xì)則第二十條條第一款[2]的規(guī)定：

由于產(chǎn)品權(quán)利要求所限定的各個(gè)“裝置”采用了功能性限定，而不是結(jié)構(gòu)特征的限定，導(dǎo)致該產(chǎn)品權(quán)利要求沒有清楚地表述所請求保護(hù)的范圍，因而造成該產(chǎn)品權(quán)利要求的保護(hù)范圍不清楚。

2.對于產(chǎn)品權(quán)利要求中“裝置”的正確認(rèn)識

筆者認(rèn)為，對于產(chǎn)品權(quán)利要求中的“裝置”的不同理解是導(dǎo)致審查員以各種理由拒絕產(chǎn)品權(quán)利要求的根源之一。目前，對于產(chǎn)品權(quán)利要求中的“裝置”，存在著兩種完全不同的理解：