一、發(fā)明專利申請公開的含義和方式

發(fā)明專利申請公開從廣義上講是在授予專利權(quán)之前，讓公眾知曉該專利申請的技術(shù)內(nèi)容，可通過出版物公開、使用公開和其他方式公開。其他方式公開主要指口頭公開，例如口頭交談、報(bào)告、討論會發(fā)言、廣播或電視等使公眾得知技術(shù)內(nèi)容。從狹義上講是指授予專利權(quán)前，通過出版物的形式，公開專利申請的技術(shù)內(nèi)容。出版物不僅包括各種印刷的、打字的紙件，如學(xué)術(shù)論文、書籍、科技雜志、報(bào)紙、產(chǎn)品目錄，還包括各種縮微膠片、影片、磁帶、唱片和光盤等。本文主要討論狹義上的公開。

按照公開發(fā)明專利申請的主體不同，可將發(fā)明專利申請的公開方式分為自行公開和國務(wù)院專利行政部門公開兩類。自行公開指專利申請人采用出版物方式，由其本人主動向社會公開(通常以發(fā)表論文方式);國務(wù)院專利行政部門公開是指該部門將發(fā)明專利申請的請求書、說明書及其摘要，說明書附圖和權(quán)利要求書以及有關(guān)的著錄項(xiàng)目全文出版發(fā)行。就國務(wù)院專利行政部門公開而言，公開方式可分為法定公開和提前公開。法定公開指國務(wù)院專利行政部門經(jīng)初步審查認(rèn)為發(fā)明專利申請符合專利法規(guī)定的，自申請日起滿18個月予以公布;提前公開指國務(wù)院專利行政部門應(yīng)申請人的請求早日公布其專利申請。鑒于申請人自行公開專利申請后，從自行公開日到法定公開日這段時(shí)間所受的損失法律不予保護(hù)，因此筆者認(rèn)為應(yīng)盡量避免自行公開;鑒于申請人可以請求國務(wù)院專利行政部門提前公開專利申請，因此是否提出這種請求是每個申請人所須考慮的問題，也是本文重點(diǎn)要討論的問題。

二、發(fā)明專利申請?zhí)崆肮_的利弊分析

從社會角度考慮，提前公開發(fā)明專利申請是十分有利的，這樣做可以讓社會及時(shí)了解技術(shù)的最新發(fā)展動態(tài)，避免重復(fù)投資，節(jié)省社會財(cái)富，加快和促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步。從申請人角度考慮，提前公開發(fā)明專利申請既有利又有弊。其“利”體現(xiàn)在：一是可以縮短審批時(shí)間，早日獲得專利權(quán)，因?yàn)楦鶕?jù)專利法規(guī)定，只有在發(fā)明專利申請公布后，才能進(jìn)入實(shí)審程序;二是可以獲得更長的臨時(shí)保護(hù)期，從而避免了可能的損失;三是可以避免競爭對手就相同或類似申請?jiān)趪鴥?nèi)外獲得專利權(quán)。為什么提前公開發(fā)明專利申請可以避免競爭對手就相同或類似申請?jiān)趪鴥?nèi)外獲得專利權(quán)呢?因?yàn)榭萍及l(fā)展迅速和取得信息的方便化，幾個申請人提出相同或類似申請的時(shí)間越來越短，而判定發(fā)明專利申請的授權(quán)條件的新穎性和創(chuàng)造性是與現(xiàn)有技術(shù)相比，現(xiàn)有技術(shù)是一個用來衡量發(fā)明創(chuàng)造是否具有新穎性和創(chuàng)造性的客觀參照物?，F(xiàn)有技術(shù)又稱已有技術(shù)、公知技術(shù)、在先技術(shù)和先行技術(shù)，專利法實(shí)施細(xì)則第三十條指出“已有的技術(shù)是指申請日(有優(yōu)先權(quán)的指優(yōu)先權(quán)日)前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表，在國內(nèi)公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術(shù)。”為了避免對同樣的發(fā)明創(chuàng)造申請授予專利權(quán)，在判斷新穎性時(shí)，除考慮現(xiàn)有技術(shù)外，還要考慮抵觸申請。所謂抵觸申請是相對于他人所遞交的在后申請而言的一種專利申請。在后申請與抵觸申請的申請人不同，但屬同樣的發(fā)明創(chuàng)造，且其申請日在抵觸申請的申請日之后，公開日之前。例如，張某在2001年2月3日遞交了一份“保溫材料”的發(fā)明專利申請，該申請的公開日為2002年1月5日，李某在2001年11月4日遞交了一份“保溫材料”的發(fā)明專利申請。這種情況下則稱張某的專利申請為李某的專利申請的抵觸申請，李某的專利申請為在后申請。因此，對于在后申請而言，抵觸申請不屬于現(xiàn)有技術(shù)，在審查在后申請時(shí)，它是新穎性的一種特殊規(guī)則。而在評價(jià)在后申請的創(chuàng)造性時(shí)不考慮抵觸申請，即存在抵觸申請時(shí)，在后申請將以不具有新穎性而被駁回。抵觸申請中同樣的發(fā)明創(chuàng)造是指技術(shù)領(lǐng)域，所要解決的技術(shù)問題和技術(shù)方案相同，預(yù)期效果相同。其中不包括類似申請，所謂類似申請筆者認(rèn)為是指技術(shù)領(lǐng)域相同或相近，所要解決的技術(shù)問題和技術(shù)方案相近，技術(shù)效果相近的專利申請。這樣就產(chǎn)生了一個問題：如果在后申請與在先申請是類似申請而非相同申請，那么在先申請就不能成為在后申請的抵觸申請，從而不能破壞其新穎性，而且不破壞其創(chuàng)造性，很有可能在后申請會被授予專利權(quán)。為了更好地說明這個問題，可以用下圖解釋：