在攝制作品中，除有經(jīng)被攝者同意而凸顯其個性的照片外，還有被攝者由于其履行職務(wù)行為而被攝入的照片。此種照片在肖像權(quán)如何享有和行使方面上存在一定的爭議。

雖然沒有相關(guān)的立法或司法解釋，但在喬*平訴府谷縣煤產(chǎn)品經(jīng)營公司和府谷縣郵電局肖像權(quán)糾紛中，司法實踐作出了初步的判斷。喬*平曾任府谷縣**實業(yè)公司經(jīng)理，該公司選送所屬精焦廠生產(chǎn)的焦粉在1990年全國冶金產(chǎn)品博覽會上榮獲金杯獎。1991年，在獲獎產(chǎn)品的頒獎儀式上，喬*平以**實業(yè)公司主要負(fù)責(zé)人身份上臺領(lǐng)獎，縣里拍攝了一張冶金部領(lǐng)導(dǎo)向**實業(yè)公司頒發(fā)金杯和獎狀、喬*平領(lǐng)獎的照片。

1991年6月，被告經(jīng)營公司與**公司簽訂了一份協(xié)議，將精焦廠的一切技術(shù)資料及榮譽奉獻給經(jīng)營公司，經(jīng)營公司仍使用精焦廠的原名稱，雙方對精焦廠的榮譽(包括證書、獎杯)有共同的使用權(quán)和保護權(quán)。此后，**公司解散。

1992年8月，府谷縣發(fā)行了一本畫冊，其中刊登由該幅領(lǐng)獎?wù)掌?994年，府谷縣郵電局按照政府要求，印制包含有該照片的電話簿。后喬*平起訴，認(rèn)為兩被告侵害其肖像權(quán)，要求賠禮道歉，消除影響，賠償損失。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，喬*平在擔(dān)任**公司經(jīng)理期間，以公司主要負(fù)責(zé)人身份代表公司上臺領(lǐng)獎，屬職務(wù)行為，照片以獎狀和獎杯為特定的表現(xiàn)對象，是對頒獎、領(lǐng)獎特定場面的實況再現(xiàn)。經(jīng)營公司以自己合法取得的榮譽為內(nèi)容進行廣告宣傳，屬合法使用，且該廣告并未歪曲和損害喬*平的形象和聲譽，尚不構(gòu)成侵害肖像權(quán)，駁回了原告的訴訟請求。

該案例實際上進行了兩步邏輯推理。即首先判斷照片是否以人物為其中心主題，其次在人物不是照片的中心主題的情況下，對肖像權(quán)的保護以不損害形象和聲譽為限。筆者認(rèn)為，該案件雖在判決結(jié)果上并無不妥，但在說理上卻存在矛盾和法理錯誤。如果確認(rèn)在人物不是拍攝的中心主題的情況下，該人物仍然享有肖像權(quán)，則不能以是否損害、歪曲形象為判斷是否侵犯肖像權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。如前所述，肖像權(quán)只是權(quán)利人的制作權(quán)和進行標(biāo)記表彰的權(quán)利，如果對肖像進行歪曲和丑化，則屬于對名譽權(quán)的侵犯，而與肖像權(quán)無關(guān).不能因為歪曲丑化的是照片中的人物形象就將其納入肖像權(quán)的范疇。從學(xué)理上，肖像權(quán)的構(gòu)成應(yīng)當(dāng)要求描摹人物五官形象，并以肖像權(quán)人為畫面主題。在上述案件中，領(lǐng)獎?wù)掌⒉灰詥?義為主題，而僅是特定場景的固化，因此在該照片中，喬并不享有肖像權(quán)。

上述案例的第一步推導(dǎo)是正確的，即應(yīng)首先判斷人物是否是畫面的主題。但如何認(rèn)識人物構(gòu)成畫面的主題在現(xiàn)實中卻存在一定復(fù)雜性。例如曾在建國五十周年閱兵式上擔(dān)任女兵方隊領(lǐng)隊的雙胞胎張*薇和張*莉，因認(rèn)為廈門英雄三島觀光園有限公司侵犯自己肖像權(quán)，2003年六月將其告上法庭。張*薇、張*莉訴稱，2001年9月11日發(fā)現(xiàn)廈門英雄三島觀光園有限公司擅自利用自己在建國50周年天安門閱兵式的肖像，在《中國國防報》第B4版上刊登廣告，進行商業(yè)性營利活動。請求判令廈門英雄三島觀光園有限公司在原登載侵權(quán)廣告的報紙上公開賠禮道歉;并賠償損失40萬元。該案以雙胞胎姐妹獲賠13萬元的調(diào)解方式結(jié)案，未能給出判決理由。但是撇開訴訟主體等程序問題不談，不難想象，被告以閱兵時的照片做商業(yè)性使用是其致命的一點，因為現(xiàn)行立法對此有明確的規(guī)定。然而如果做進一步學(xué)理上的探討，我們會發(fā)現(xiàn)新的問題存在。如果雙胞胎姐妹的單位不以營利為目的使用了閱兵時的照片是否構(gòu)成對肖像權(quán)的侵害?這個問題可以轉(zhuǎn)化為一個問題就是，在職務(wù)行為形成的圖片中，人物的形象占據(jù)突出位置，肖像權(quán)人所在單位在使用該肖像時是否享有某種優(yōu)先的權(quán)利，這種權(quán)利是否可以以是否營利作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。