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－－－莊甲與張乙、牛丙義務(wù)幫工人身損害賠償案二審代理意見

審判長、審判員：

接受上訴人莊甲委托，擔(dān)任其二審上訴案件委托代理人。本代理人對(duì)被害人的不幸遭遇深表同情，愿意承擔(dān)本方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。但是，一審在認(rèn)定事實(shí)及適用法律方面存在錯(cuò)誤，不當(dāng)?shù)丶又亓宋曳疆?dāng)事人的民事賠償責(zé)任?，F(xiàn)將具體代理意見提供如下，供合議合議時(shí)充分考慮，作出公正合理的判決。

一、牛丙對(duì)本案的發(fā)生及傷害后果存在重大過失，原審不予認(rèn)定系遺漏重大基本事實(shí)。原審籠統(tǒng)地將張乙、牛丙認(rèn)定為本案的義務(wù)幫工人，忽略了牛丙是從事經(jīng)營活動(dòng)的個(gè)體工商戶，兼具貨物運(yùn)輸合同中承運(yùn)人的身份及地位這一事實(shí)，沒有綜合分析案件發(fā)生的原因、各方當(dāng)事人的過失大小及原因力比例，將全部責(zé)任歸責(zé)于上訴人與事實(shí)真相明顯不符。

本案的基本事實(shí)是：牛丙系從事貨物運(yùn)輸?shù)膫€(gè)體工商戶，擁有福田輕卡遼M45123小型貨車一輛，車箱長3.3米，寬1.8米，車箱架欄高0.6米。牛丙與上訴人存在長年的業(yè)務(wù)合作關(guān)系，為上訴人運(yùn)輸石材。案發(fā)當(dāng)天牛丙為上訴人從沈陽運(yùn)輸至鐵嶺14塊大理石板，大理石板長2.3米高1.4米，厚2厘米，每塊重約150公斤。為便于堆放石材，牛丙在自己的貨車車箱上從前至后的中間部位樹立一個(gè)三角形鐵支架，運(yùn)送的石板沿支架兩側(cè)分立斜臥7塊石板。貨到鐵嶺后，上訴人請張乙、王丁、耿戊幫忙卸貨，上訴人及自家工人王-己參與卸貨，牛丙也參與卸貨。車箱左側(cè)的七塊大理石板很快卸完，并沒有發(fā)生危險(xiǎn)。之后，牛丙調(diào)轉(zhuǎn)車頭停穩(wěn)，車頭朝東尾朝西，牛丙上車站在車箱尾部右側(cè)（西），王-己站在車箱車頭（東）位置，牛丙打開車箱三側(cè)架欄，準(zhǔn)備繼續(xù)卸車。因車輛調(diào)頭過程中發(fā)現(xiàn)車箱上鐵架及石板有所晃動(dòng)。為安全起見，上訴人指揮在場人員先暫時(shí)停止卸車，等拿墊木墊完車箱底板后再卸（卸前七塊石板時(shí)已正常墊墊木）。此時(shí)張乙站在地上車尾右側(cè)，自后向前依次是耿戊、王丁。上訴人從車箱右側(cè)繞過車尾到左側(cè)取來第一塊墊木后扔給張乙，但張卻沒有將墊木墊在自己的一邊（車箱尾右后側(cè)凹凸不平，有一直徑約30厘米，深約5厘米坑），而是擠開耿戊、王丁將墊木墊在車頭部的王-己一側(cè)，當(dāng)上訴人拿起另一塊墊木走到車尾部時(shí)轉(zhuǎn)角處時(shí)，牛丙擅自將最外側(cè)的石板抬起向外移出，放在三角貨架底腳邊上，而三角貨架底腳落腳點(diǎn)恰好位于車箱底板尾部右后側(cè)的坑上，因石板落腳點(diǎn)的三角鐵支架下沒有墊木，在這塊石板的重壓下，三角鐵支架向外傾倒，七張理石板全部隨過來向下墜落，將在車尾右后側(cè)張乙砸傷。

分析事故發(fā)生的原因，能夠得出如下結(jié)論：在卸石板過程中，牛丙不聽從上訴人指揮，在車箱板尾部右后側(cè)有坑、沒有墊墊木的情況下擅自挪動(dòng)石板，沒有盡到安全防范注意義務(wù)，操作不當(dāng)是事故發(fā)生的直接原因，牛丙對(duì)事故發(fā)生存在重大過失。

證明上述事實(shí)的證據(jù)有：

1.被害人張乙指控，在卸貨過程中，由于牛丙操作不當(dāng)，導(dǎo)致車上石材傾倒，將在車下的原告砸傷。

2.上訴人于2009年1月4日給原告出具《證明》，在2009年9月17日庭審中原告張乙以被告自述為由作為證據(jù)出示，用以證明案發(fā)當(dāng)天的事實(shí)。對(duì)該份證據(jù)，原告、牛丙及上訴人均不持異議，應(yīng)予采信。《證明》內(nèi)容：卸剩余一半理石板前，王丁說：“這么卸行嗎？”我聽了一舉手說：“別動(dòng)！等會(huì)兒！我去拿墊木?！鄙显V人指揮在場的人等墊完墊木后再卸車，自己去取第二塊墊木過程中，聽牛丙“唉呀”一聲，石板傾倒將張乙砸傷，牛丙跳下車，看了看倒下的貨架和車箱底板，說：“貨架下車底有坑，不然的話，不會(huì)倒?！痹谕徆P錄中，上訴人在回答長審判長詢問時(shí)，上訴人陳述道：“貨卸一半的時(shí)候（車）挑頭了，當(dāng)時(shí)原告和王-己在車上，王丁和我說這么卸行嗎？我也看到了貨晃，我說，先別動(dòng)，我卻取木方去。當(dāng)我?。ǖ诙K）木方走到車尾的時(shí)候板子倒了。在這個(gè)過程中，我聽到原告和牛丙發(fā)生口角，因?yàn)轭^兩天他倆有矛盾?！?/p>

3.牛丙在原審?fù)忂^程中承認(rèn)車箱尾部右側(cè)底板有坑，自己挪動(dòng)大理石板時(shí)其余石板傾倒砸傷張乙。牛在庭審筆錄中陳述：“當(dāng)時(shí)我在車上，車挑頭回來后，就是我和王-已在卸板子的時(shí)候倒的，我就搬一張，后面的跟著就都倒了?！?/p>

4.2009年9月17日原審開庭時(shí)王丁證實(shí)：當(dāng)時(shí)莊（科-舉）讓我作過筆錄…當(dāng)時(shí)寫的材料是真實(shí)的。莊-哥說，我去拿墊木，等會(huì)再卸…拿第一塊墊木遞給張乙，他就墊在東側(cè)，取第二塊墊木還沒回來，牛丙挪動(dòng)大理石板導(dǎo)致大理石板全部傾倒砸傷張乙。

5.2009年1月3日原審耿戊給上訴人出具證實(shí)：莊-哥到車另一邊去取墊木，第一塊墊木墊在王*忠一側(cè)…我就等著抬板，莊-哥拿著另一塊墊木，這時(shí)老牛“唉呀”我轉(zhuǎn)身跑，王丁了我一把，石板從車上掉下來，把張乙砸傷。

6.王乙在這次庭審中出庭做證，證實(shí)其于2009年1月3日出具的書面證明材料是真實(shí)的：莊-哥說等先把墊木墊上再卸車，后就去車另一邊取墊木，先扔過來一根給耿*華，我抬起板兒，德華把墊木墊好，這時(shí)沒有什么事發(fā)生，我沒動(dòng)。這是司機(jī)老牛抬起板移動(dòng)到外鐵架底腳邊上（這時(shí)他這邊墊木沒有墊上），莊-哥拿墊木還沒有到，鐵架上的板子就隨過來倒了。

7.上訴人在原審中提供5張照片，用以證明石材裝卸的正常程序，與本案密切相關(guān)，從反方向證明牛丙違反操作流程，存在操作不當(dāng)?shù)倪^失，且與其他證據(jù)相互印證。原審僅以原告代理人、牛丙對(duì)本組照片有異議，與本案無關(guān)而不予采信不妥。

上述證據(jù)既有被害人陳述，又有另一方當(dāng)事人牛丙自認(rèn)、上訴人陳述，以及現(xiàn)場目擊證人王丁、耿戊、王-已證言，證據(jù)間相互吻合印證，形成一個(gè)完整的證據(jù)體系，能夠充分證明上訴人主張的事實(shí)。

二、張乙作為被害人對(duì)缷貨過程中存在的風(fēng)險(xiǎn)估計(jì)和防范不足，存在過錯(cuò)，是事故發(fā)生的次要原因。在卸剩余七塊石板過程中，車調(diào)頭時(shí)車箱上三角鐵支架及石板晃動(dòng)不穩(wěn)，車箱底板右后側(cè)有坑，車箱架欄全部打開，左側(cè)石板已卸完，上訴人曾大聲提醒在場人員注意安全，等墊完墊木后再卸車。車箱上石板最高處距地面高約2.3米，在場者工作人員也應(yīng)當(dāng)注意到車箱上石板晃動(dòng)不穩(wěn)存在隨時(shí)向下傾倒的可能。在上訴人將第一塊墊木遞給張乙后，張沒有及時(shí)將墊木墊在車箱底板右后側(cè)坑上，而是擠開耿*華、王丙輝將墊木墊在車箱前側(cè)，疏于觀察和安全防范，也是自身被石板砸傷的一個(gè)原因。

三、原審將定殘后的護(hù)理費(fèi)計(jì)算在賠償范圍之內(nèi)缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。法釋（２００３）２０號(hào)第21條三款規(guī)定：“護(hù)理期限應(yīng)計(jì)算至受害人恢復(fù)生活自理能力時(shí)止。受害人因殘疾不能恢復(fù)生活自理能力的，可以根據(jù)其年齡、健康狀況等因素確定合理的護(hù)理期限，但最長不超過二十年?！北缓θ藘H提供傷殘等級(jí)評(píng)定，并未提供不能恢復(fù)生活自理能力的證據(jù)（司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)提供司法中介機(jī)構(gòu)鑒定），原審直接認(rèn)定被害人不能恢復(fù)生活自理能力并按最長20年確定護(hù)理期限缺乏證據(jù)支持和說明力。司法實(shí)踐中，對(duì)類似的人身損害賠償案件，對(duì)被害人后續(xù)護(hù)理費(fèi)的賠償，在證據(jù)確實(shí)充分的情況下多半判決待實(shí)際發(fā)生后另訴，不在本訴中一并解決。如果一次性賠償20年，一旦被害人今后遭受不幸，將有可能導(dǎo)致讓上訴人多支付后續(xù)護(hù)理費(fèi)用。

四、原審適用法律有錯(cuò)誤。

1、原審認(rèn)定“牛丙亦為義務(wù)幫工人，對(duì)同為義務(wù)幫工人的原告張乙遭受的人身損害不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”明顯適用法律不當(dāng)。法釋（2003）20號(hào)第13條規(guī)定：“為他人無償提供勞務(wù)的幫工人，在從事幫工活動(dòng)中致人損害的，被幫工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。被幫工人明確拒絕幫工的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。幫工人存在故意或者重大過失，賠償權(quán)利人請求幫工人和被幫工人承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！北景钢?，即便牛丙被認(rèn)定為義務(wù)幫工人，因其行為給另一幫工人造成重大損害，是造成事故的直接、主要原因，對(duì)事故的發(fā)生存在重大過失，依此條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)與上訴人對(duì)張乙承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

2、法釋（2003）20號(hào)第6條規(guī)定：“從事住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動(dòng)或者其他社會(huì)活動(dòng)的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)致使他人遭受人身損害，賠償權(quán)利人請求其承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。”牛丙案發(fā)時(shí)兼具貨物運(yùn)輸合同中承運(yùn)人的身份及地位，系從事交通運(yùn)營的個(gè)體工商戶，其在從事交通運(yùn)輸活動(dòng)過程中，還應(yīng)當(dāng)盡到合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)。其提供的運(yùn)輸車箱右側(cè)底板凹凸不平，在卸貨過程中不聽從上訴人指揮，擅自挪動(dòng)石板，沒有盡到合理限度范圍內(nèi)的安全義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。上訴人亦為從事經(jīng)營活動(dòng)的自然人，在卸車過程中，提醒卸車人員注意安全并要求等墊完墊木后再卸車，盡到了一定的安全保障義務(wù)，從這個(gè)角度講，應(yīng)當(dāng)減輕上訴人的賠償責(zé)任。

3.《民法通則》第106條二款規(guī)定：“公民、法人由于過錯(cuò)侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”第131條規(guī)定：“受害人對(duì)于損害的發(fā)生也有過錯(cuò)的，可以減輕侵害人的民事責(zé)任?！狈ㄡ專?003）20號(hào)第3條二款規(guī)定：“二人以上沒有共同故意或者共同過失，但其分別實(shí)施的數(shù)個(gè)行為間接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)過失大小或者原因力比例各自承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任?！北景钢校烧J(rèn)定存在三個(gè)行為：上訴人請幫工幫忙沒有阻止事故的發(fā)生被推定為有過錯(cuò)；牛丙操作不當(dāng)是事故發(fā)生的直接主要原因，對(duì)事故的發(fā)生具有重大過錯(cuò)；被害人張乙安全防范意識(shí)不足，對(duì)損害的發(fā)生也有過錯(cuò)。此三個(gè)行為間接結(jié)合發(fā)生了本案的損害后果，其中牛丙的行為是事故發(fā)生最直接最根本原因，具有最大的過失和原因力比例，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要的賠償責(zé)任；而上訴人僅存在較小的過失和原因力應(yīng)當(dāng)承擔(dān)次要的賠償責(zé)任；被害人對(duì)損害的發(fā)生有一定過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)分擔(dān)一定的責(zé)任。

本案第一次一審判決主要依據(jù)牛丙對(duì)事故的發(fā)生負(fù)有直接責(zé)任而認(rèn)定的，具有相應(yīng)的合理性；而此次判決不查明案情真相，不區(qū)分各方當(dāng)事人的過錯(cuò)大小及原因力比例，籠統(tǒng)地將全部責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給上訴人，實(shí)在有失偏頗?。。”敬我粚徟袥Q認(rèn)定事實(shí)有誤，適用法律不當(dāng)，讓上訴人獨(dú)自承擔(dān)全部法律責(zé)任，不僅對(duì)上訴人不公平，也對(duì)被害人不公，而讓應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要賠償責(zé)任者逃脫了法律責(zé)任令其他人為其背負(fù)債務(wù)也褻瀆了法律的尊嚴(yán)，請二審法院予以糾正。