這里有幾個(gè)限定條件：第一，收取定金的時(shí)間，是在開發(fā)商取得商品房預(yù)售許可之前；第二，簽訂的協(xié)議不是商品房買賣合同，而是訂購(gòu)協(xié)議定金。

我們知道，根據(jù)司法解釋，開發(fā)商在取得商品房預(yù)售許可之前簽訂的商品房買賣合同是無效的，但在起訴前取得的，合同可以有效。但訂購(gòu)協(xié)議定金不是商品房買賣合同。這種訂購(gòu)協(xié)議是一種預(yù)約合同，固定雙方意思表示一致的一定合同內(nèi)容，并在約定的時(shí)間來進(jìn)一步協(xié)商簽訂內(nèi)容更為詳盡的商品房買賣合同。而為這個(gè)訂購(gòu)協(xié)議支付的定金則是對(duì)雙方已達(dá)成意思表示一致內(nèi)容的擔(dān)保：擔(dān)保按已固定的合同內(nèi)容簽訂商品房買賣合同，擔(dān)保在約定的時(shí)間來簽訂商品房買賣合同。如果雙方中一方?jīng)]有按訂購(gòu)協(xié)議履行，對(duì)已達(dá)成一致的內(nèi)容反悔，則要承擔(dān)擔(dān)保的定金責(zé)任。如果當(dāng)事方按訂購(gòu)協(xié)議簽訂了商品房買賣合同，而開發(fā)商又沒有取得預(yù)售許可，那就應(yīng)當(dāng)適用司法解釋第二條了。如果當(dāng)事方按訂購(gòu)協(xié)議履行磋商義務(wù)后，基于各自利益考慮就已固定的條款之外的其它條款無法達(dá)成一致而沒有簽訂商品房買賣合同，是不可歸責(zé)于雙方的原因，因此預(yù)約合同解除，定金當(dāng)返還。

所以，從法律的角度分析，只要符合《合同法》規(guī)定簽訂的訂購(gòu)協(xié)議本身是有效的，訂購(gòu)協(xié)議定金的收取也是有效的。最高人民法院公報(bào)案例《戴雪飛訴華新公司商品房訂購(gòu)協(xié)議定金糾紛》持的就是這樣的態(tài)度。

只是，由于行政部門管理的需要，出臺(tái)了一些部門規(guī)章對(duì)定金收取進(jìn)行調(diào)控，維持的是一種行政管理秩序。如建設(shè)部《關(guān)于進(jìn)一步整頓規(guī)范房地產(chǎn)交易秩序的通知》（建住房〔2006〕166號(hào)）第二條“未取得商品房預(yù)售許可證的項(xiàng)目，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得非法預(yù)售商品房，也不得以認(rèn)購(gòu)（包括認(rèn)訂、登記、選號(hào)等）、收取預(yù)定款性質(zhì)費(fèi)用等各種形式變相預(yù)售商品房”。先不說這個(gè)通知是否符合《合同法》對(duì)合同效力的規(guī)定，也不說對(duì)通知確認(rèn)下來的違法行為的處理是否符合《行政處罰法》、《立法法》、《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》的處罰行為、方式和幅度。要說的是，如果開發(fā)商以收取定金的形式被行政處罰了，那它承擔(dān)的是行政責(zé)任，而預(yù)訂協(xié)議是有效，這是一個(gè)民事責(zé)任問題。