案情：甲與余某有一面之交，知其孤身一人。某日凌晨，甲攜匕首到余家盜竊，物色一段時(shí)間后，未發(fā)現(xiàn)可盜財(cái)物。此時(shí)，熟睡中的余某偶然大動(dòng)作翻身，且口中念念有詞。甲怕被余某認(rèn)出，用匕首刺死余某，倉皇逃離。（事實(shí)一）

逃跑中，因身上有血跡，甲被便衣警察程某盤查。程某上前拽住甲的衣領(lǐng)，試圖將其帶走。甲懷疑遇上劫匪，與程某扭打。甲的朋友乙開黑車經(jīng)過此地，見狀停車，和甲一起毆打程某。程某邊退邊說：“你們不要亂來，我是警察?！奔讓?duì)乙說：“別聽他的，假警察該打?！背棠潮淮虻顾こ?a href='http://www.shkps.cn/qingshang/2.html' target='_blank' data-horse>輕傷。（事實(shí)二）

司機(jī)謝某見甲、乙打人后駕車逃離，對(duì)乙車緊追。甲讓乙提高車速并走“蛇形”，以防謝某超車。汽車開出2公里后，乙慌亂中操作不當(dāng)，車輛失控撞向路中間的水泥隔離墩。謝某剎車不及撞上乙車受重傷。趕來的警察將甲、乙抓獲。（事實(shí)三）

在甲、乙被起訴后，甲父丙為使甲獲得輕判，四處托人，得知丁的表兄劉某是法院刑庭庭長，遂托丁將15萬元轉(zhuǎn)交劉某。丁給劉某送15萬元時(shí)，遭到劉某堅(jiān)決拒絕。（事實(shí)四）

丁告知丙事情辦不成，但僅退還丙5萬元，其余10萬元用于自己炒股。在甲被定罪判刑后，無論丙如何要求，丁均拒絕退還余款10萬元。丙向法院自訴丁犯有侵占罪。（事實(shí)五）

問題：

1.就事實(shí)一，對(duì)甲的行為應(yīng)當(dāng)如何定性？理由是什么？

2.就事實(shí)二，對(duì)甲、乙的行為應(yīng)當(dāng)如何定性？理由是什么？

3.就事實(shí)三，甲、乙是否應(yīng)當(dāng)對(duì)謝某重傷的結(jié)果負(fù)責(zé)？理由是什么？

4.就事實(shí)四，丁是否構(gòu)成介紹賄賂罪？是否構(gòu)成行賄罪（共犯）？是否構(gòu)成利用影響力受賄罪？理由分別是什么？

5.就事實(shí)五，有人認(rèn)為丁構(gòu)成侵占罪，有人認(rèn)為丁不構(gòu)成侵占罪。你贊成哪一觀點(diǎn)？具體理由是什么？

參考答案：

1.甲攜帶兇器盜竊、入戶盜竊，應(yīng)當(dāng)成立盜竊罪。如暴力行為不是作為壓制財(cái)物占有人反抗的手段而使用的，只能視情況單獨(dú)定罪。在盜竊過程中，為窩藏贓物、抗拒抓捕、毀滅罪證而使用暴力的，才能定搶劫罪。甲并非出于上述目的，因而不應(yīng)認(rèn)定為搶劫罪。在本案中，被害人并未發(fā)現(xiàn)罪犯的盜竊行為，并未反抗；甲也未在殺害被害人后再取得財(cái)物，故對(duì)甲的行為應(yīng)以盜竊罪和故意殺人罪并罰，不能對(duì)甲定搶劫罪。

2.甲、乙的行為系假想防衛(wèi)。假想防衛(wèi)視情況成立過失犯罪或意外事件。在本案中，甲、乙在程某明確告知是警察的情況下，仍然對(duì)被害人使用暴力，主觀上有過失。但是，過失行為只有在造成重傷結(jié)果的場合，才構(gòu)成犯罪。甲、乙僅造成輕傷結(jié)果，因此，對(duì)于事實(shí)二，甲、乙均無罪。

3.在被告人高速駕車走蛇形和被害人重傷之間，介入被害人的過失行為（如對(duì)車速的控制不當(dāng)?shù)龋?。謝某的重傷與甲乙的行為之間，僅有條件關(guān)系，從規(guī)范判斷的角度看，是謝某自己駕駛的汽車對(duì)乙車追尾所造成，該結(jié)果不應(yīng)當(dāng)由甲、乙負(fù)責(zé)。

4.①丁沒有在丙和法官劉某之間牽線搭橋，沒有促成行賄受賄事實(shí)的介紹行為，不構(gòu)成介紹賄賂罪。

②丁接受丙的委托，幫助丙實(shí)施行賄行為，構(gòu)成行賄罪（未遂）共犯。

③丁客觀上并未索取或者收受他人財(cái)物，主觀上并無收受財(cái)物的意思，不構(gòu)成利用影響力受賄罪。

5.（1）構(gòu)成。理由：①丁將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還，完全符合侵占罪的犯罪構(gòu)成。②無論丙對(duì)10萬元是否具有返還請(qǐng)求權(quán)，10萬元都不屬于丁的財(cái)物，因此該財(cái)物屬于“他人財(cái)物”。③雖然民法不保護(hù)非法的委托關(guān)系，但刑法的目的不是確認(rèn)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，而是打擊侵犯財(cái)產(chǎn)的犯罪行為，如果不處罰侵占代為保管的非法財(cái)物的行為，將可能使大批侵占贓款、贓物的行為無罪化，這并不合適。

（2）不構(gòu)成。理由：①10萬元為賄賂款，丙沒有返還請(qǐng)求權(quán)，該財(cái)物已經(jīng)不屬于丙，因此，丁沒有侵占“他人的財(cái)物”。②該財(cái)產(chǎn)在丁的實(shí)際控制下，不能認(rèn)為其已經(jīng)屬于國家財(cái)產(chǎn)，故該財(cái)產(chǎn)不屬于代為保管的“他人財(cái)物”。據(jù)此，不能認(rèn)為丁雖未侵占丙的財(cái)物但侵占了國家財(cái)產(chǎn)。③如認(rèn)定為侵占罪，會(huì)得出民法上丙沒有返還請(qǐng)求權(quán)，但刑法上認(rèn)為其有返還請(qǐng)求權(quán)的結(jié)論，刑法和民法對(duì)相同問題會(huì)得出不同結(jié)論，法秩序的統(tǒng)一性會(huì)受到破壞。

（2012年）

二、（本題22分）

案情：鎮(zhèn)長黃某負(fù)責(zé)某重點(diǎn)工程項(xiàng)目占地前期的拆遷和評(píng)估工作。黃某和村民李某勾結(jié)，由李某出面向某村租賃可能被占用的荒山20畝植樹，以騙取補(bǔ)償款。但村長不同意出租荒山。黃某打電話給村長施壓，并安排李某給村長送去1萬元現(xiàn)金后，村長才同意簽訂租賃合同。李某出資1萬元購買小樹苗5000棵，雇人種在荒山上。

副縣長趙某帶隊(duì)前來開展拆遷、評(píng)估工作的驗(yàn)收。李某給趙某的父親（原縣民政局局長，已退休）送去1萬元現(xiàn)金，請(qǐng)其幫忙說話。趙某得知父親收錢后答應(yīng)關(guān)照李某，令人將鄰近山坡的樹苗都算到李某名下。

后李某獲得補(bǔ)償款50萬元，分給黃某30萬元。黃某認(rèn)為自己應(yīng)分得40萬元，二人發(fā)生爭執(zhí)，李某無奈又給黃某10萬元。

李某非常惱火，回家與妻子陳某訴說。陳某說："這種人太貪心，咱可把錢偷回來。"李某深夜到黃家伺機(jī)作案，但未能發(fā)現(xiàn)機(jī)會(huì)，便將黃某的汽車玻璃（價(jià)值1萬元）砸壞。

黃某認(rèn)定是李某作案，決意報(bào)復(fù)李某，深夜對(duì)其租賃的山坡放火（李某住在山坡上）。

樹苗剛起火時(shí)，被路過的村民邢某發(fā)現(xiàn)。邢某明知法律規(guī)定發(fā)現(xiàn)火情時(shí)，任何人都有報(bào)警的義務(wù)，但因與李某素有矛盾，便悄然離去。

大火燒毀山坡上的全部樹苗，燒傷了李某，并延燒至村民范某家。范某被火勢(shì)驚醒逃至屋外，想起臥室有5000元現(xiàn)金，即返身取錢，被燒斷的房梁砸死。

問題：

1.對(duì)村長收受黃某、李某現(xiàn)金1萬元一節(jié)，應(yīng)如何定罪？為什么？

2.對(duì)趙某父親收受1萬元一節(jié)，對(duì)趙某父親及趙某應(yīng)如何定罪？為什么？

3.對(duì)黃某、李某取得補(bǔ)償款的行為，應(yīng)如何定性？二人的犯罪數(shù)額應(yīng)如何認(rèn)定？

4.對(duì)陳某讓李某盜竊及汽車玻璃被砸壞一節(jié)，對(duì)二人應(yīng)如何定罪？為什么？

5.村民邢某是否構(gòu)成不作為的放火罪？為什么？

6.如認(rèn)定黃某放火與范某被砸死之間存在因果關(guān)系，可能有哪些理由？如否定黃某放火與范某被砸死之間存在因果關(guān)系，可能有哪些理由？（兩問均須作答）

參考答案：

1.村長構(gòu)成非國家工作人員受賄罪，黃某、李某構(gòu)成對(duì)非國家工作人員行賄罪。出租荒山是村民自治組織事務(wù)，不是接受鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府從事公共管理活動(dòng)，村長此時(shí)不具有國家工作人員身份，不構(gòu)成受賄罪。

2.趙某父親與趙某構(gòu)成受賄罪共犯。趙某父親不成立利用影響力受賄罪。因?yàn)橹挥性陔x退休人員利用過去的職務(wù)便利收受財(cái)物，且與國家工作人員沒有共犯關(guān)系的場合，才有構(gòu)成利用影響力受賄罪的余地。

3.伙同他人貪污的，以共犯論。黃某、李某取得補(bǔ)償款的行為構(gòu)成貪污罪，二人是貪污罪共犯。因?yàn)槎斯餐昧它S某的職務(wù)便利騙取公共財(cái)物。二人要對(duì)共同貪污的犯罪數(shù)額負(fù)責(zé)，犯罪數(shù)額都是50萬元，而不能按照各自最終分得的贓物確定犯罪數(shù)額。

4.陳某構(gòu)成盜竊罪的教唆犯，屬于教唆未遂。李某構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪。李某雖然接受盜竊教唆，但并未按照陳某的教唆造成危害后果，對(duì)汽車玻璃被砸壞這一結(jié)果，屬于超過共同故意之外的行為，由李某自己負(fù)責(zé)。

5.邢某不構(gòu)成不作為的放火罪。雖然法律明文規(guī)定發(fā)現(xiàn)火情時(shí)，任何人都有報(bào)警的義務(wù)，但是，報(bào)警義務(wù)不等于救助義務(wù)，同時(shí)，僅在行為人創(chuàng)設(shè)了危險(xiǎn)或者具有保護(hù)、救助法益的義務(wù)時(shí)，其他法律、法規(guī)規(guī)定的義務(wù)，才能構(gòu)成刑法上的不作為的義務(wù)來源。本案中火情是黃某造成的，邢某僅是偶然路過，其并未創(chuàng)設(shè)火災(zāi)的危險(xiǎn)，因此邢某并無刑法上的作為義務(wù)，不構(gòu)成不作為的放火罪。

6.黃某放火與范某死亡之間，介入了被害人范某的行為。

肯定因果關(guān)系的大致理由：（1）根據(jù)條件說，可以認(rèn)為放火行為和死亡之間具有"無A就無B"的條件關(guān)系；（2）被害人在當(dāng)時(shí)情況下，來不及精確判斷返回住宅取財(cái)?shù)奈ｋU(xiǎn)性；（3）被害人在當(dāng)時(shí)情況下，返回住宅取財(cái)符合常理。

否定因果關(guān)系的大致理由：（1）根據(jù)相當(dāng)因果關(guān)系說，放火和被害人死亡之間不具有相當(dāng)性；（2）被告人實(shí)施的放火行為并未燒死范某，范某為搶救數(shù)額有限的財(cái)物返回高度危險(xiǎn)的場所，違反常理；（3）被害人是精神正常的成年人，對(duì)自己行為的后果非常清楚，因此要對(duì)自己的選擇負(fù)責(zé)；（4）被害人試圖保護(hù)的法益價(jià)值有限。只有甲對(duì)乙的住宅放火，如乙為了搶救嬰兒而進(jìn)入住宅內(nèi)被燒死的，才能肯定放火行為和死亡后果之間的因果關(guān)系。

（2011年）

二、（本題22分）

案情：陳某因沒有收入來源，以虛假身份證明騙領(lǐng)了一張信用卡，使用該卡從商場購物10余次，金額達(dá)3萬余元，從未還款。（事實(shí)一）

陳某為求職，要求制作假證的李某為其定制一份本科文憑。雙方因價(jià)格發(fā)生爭執(zhí)，陳某惱羞成怒，長時(shí)間勒住李某脖子，致其窒息身亡。（事實(shí)二）

陳某將李某尸體拖入樹林，準(zhǔn)備逃跑時(shí)忽然想到李某身有財(cái)物，遂拿走李某手機(jī)、現(xiàn)金等物，價(jià)值1萬余元。（事實(shí)三）

陳某在手機(jī)中查到李某丈夫趙某手機(jī)號(hào)，以李某被綁架為名，發(fā)短信要求趙某交20萬元“安全費(fèi)”。由于趙某及時(shí)報(bào)案，陳某未得逞。（事實(shí)四）

陳某逃至外地。幾日后，走投無路向公安機(jī)關(guān)投案，如實(shí)交待了上述事實(shí)二與事實(shí)四。（事實(shí)五）

陳某在檢察機(jī)關(guān)審查起訴階段，將自己擔(dān)任警察期間查辦犯罪活動(dòng)時(shí)掌握的劉某搶劫財(cái)物的犯罪線索告訴檢察人員，經(jīng)查證屬實(shí)。（事實(shí)六）

問題：

1.對(duì)事實(shí)一應(yīng)如何定罪？為什么？

2.對(duì)事實(shí)二應(yīng)如何定罪？為什么？

3.對(duì)事實(shí)三，可能存在哪幾種處理意見（包括結(jié)論與基本理由）？

4.對(duì)事實(shí)四應(yīng)如何定罪？為什么？

5.事實(shí)五是否成立自首？為什么？

6.事實(shí)六是否構(gòu)成立功？為什么？

參考答案：

1.對(duì)事實(shí)一應(yīng)認(rèn)定為信用卡詐騙罪。因?yàn)橐蕴摷偕矸葑C明騙領(lǐng)信用卡觸犯了妨害信用卡管理罪，使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡，數(shù)額較大，構(gòu)成信用卡詐騙罪，二者具有手段行為與目的行為的牽連關(guān)系，從一重罪論處，應(yīng)認(rèn)定為信用卡詐騙罪。

2.對(duì)事實(shí)二應(yīng)認(rèn)定為故意殺人罪。因?yàn)殚L時(shí)間勒住被害人的脖子，不僅表明其行為是殺人行為，而且表明行為人具有殺人故意。

3.對(duì)事實(shí)三主要存在兩種處理意見：其一，如認(rèn)為死者仍然占有其財(cái)物的，事實(shí)三成立盜竊罪；其二，如認(rèn)為死者不可占有其財(cái)物的，事實(shí)三成立侵占罪。

4.事實(shí)四成立敲詐勒索罪（未遂）與詐騙罪（未遂）的競合。因?yàn)殛惸车男袨橥瑫r(shí)符合二罪的犯罪構(gòu)成，屬于想象競合。陳某對(duì)趙某實(shí)行威脅，意圖索取財(cái)物未果，構(gòu)成敲詐勒索罪（未遂）；陳某隱瞞李某死亡的事實(shí)，意圖騙取財(cái)物未果，構(gòu)成詐騙罪（未遂）。由于只有一個(gè)行為，故從一重罪論處。

5.事實(shí)五對(duì)故意殺人罪與敲詐勒索罪或詐騙罪成立自首。因?yàn)樽咄稛o路而投案的，屬于自動(dòng)投案，不影響自首的成立。

6.事實(shí)六不構(gòu)成立功。因?yàn)楦鶕?jù)《刑法》規(guī)定，陳某提供的犯罪線索雖屬實(shí)，但是其以前查辦犯罪活動(dòng)中掌握的，故不構(gòu)成立功。

（2010年）

二、（本題22分）

案情被告人趙某與被害人錢某曾合伙做生意（雙方?jīng)]有債權(quán)債務(wù)關(guān)系）。2009年5月23日，趙某通過技術(shù)手段，將錢某銀行存折上的9萬元存款劃轉(zhuǎn)到自己的賬戶上（沒有取出現(xiàn)金）。錢某向銀行查詢知道真相后，讓趙某還給自己9萬元。

同年6月26日，趙某將錢某約至某大橋西側(cè)泵房后，二人發(fā)生爭執(zhí)。趙某頓生殺意，突然勒錢某的頸部、捂錢某的口鼻，致錢某昏迷。趙某以為錢某已死亡，便將錢某“尸體”縛重扔入河中。

6月28日凌晨，趙某將恐嚇信置于錢某家門口，謊稱錢某被綁架，讓錢某之妻孫某（某國有企業(yè)出納）拿20萬元到某大橋贖人，如報(bào)警將殺死錢某。孫某不敢報(bào)警，但手中只有3萬元，于是在上班之前從本單位保險(xiǎn)柜拿出17萬元，急忙將20萬元送至某大橋處。趙某蒙面接收20萬元后，聲稱2小時(shí)后孫某即可見到丈夫。

28日下午，錢某的尸體被人發(fā)現(xiàn)（經(jīng)鑒定，錢某系溺水死亡）。趙某覺得罪行遲早會(huì)敗露，于29日向公安機(jī)關(guān)投案，如實(shí)交待了上述全部犯罪事實(shí)，并將勒索的20萬元交給公安人員（公安人員將20萬元退還孫某，孫某于8月3日將17萬元還給公司）。公安人員李某聽了趙某的交待后隨口說了一句“你罪行不輕啊”，趙某擔(dān)心被判死刑，逃跑至外地。在被通緝的過程中，趙某身患重病無錢治療，向當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)投案，再次如實(shí)交待了自己的全部罪行。

問題：1.趙某將錢某的9萬元存款劃轉(zhuǎn)到自己賬戶的行為，是什么性質(zhì)？為什么？

「參考答案」趙某將錢某的9萬元存款劃轉(zhuǎn)到自己賬戶的行為，構(gòu)成盜竊罪。

「解析」盜竊罪是指竊取他人財(cái)物的行為，存款屬于盜竊罪的犯罪對(duì)象。趙某通過技術(shù)手段，將錢某銀行存折上的9萬元存款劃轉(zhuǎn)到自己的賬戶上，雖然沒有取出現(xiàn)金，但已經(jīng)使得該筆錢款脫離了錢某的占有。因此趙某構(gòu)成盜竊罪。

2.趙某致錢某死亡的事實(shí)，在刑法理論上稱為什么？刑法理論對(duì)這種情況有哪幾種處理意見？你認(rèn)為應(yīng)當(dāng)如何處理？為什么？

「參考答案」趙某致錢某死亡的事實(shí)，在刑法理論上稱為事前的故意。

對(duì)此刑法理論上存在多種處理意見，大致為具體符合說與法定符合說，具體分為：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，趙某的第一個(gè)行為成立故意殺人罪未遂，第二個(gè)行為成立過失致人死亡罪，其中有人認(rèn)為成立想象競合，有人認(rèn)為成立數(shù)罪。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果在實(shí)施第二個(gè)行為之時(shí)，對(duì)于死亡持間接故意，則整體上成立一個(gè)故意殺人既遂；如果在實(shí)施第二個(gè)行為之時(shí)，相信死亡結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，則成立故意殺人未遂與過失致人死亡。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，將兩個(gè)行為視為一個(gè)行為，將支配行為的故意視為一個(gè)故意，只成立一個(gè)故意殺人既遂。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，將前后兩個(gè)行為視為一個(gè)整體，視為因果關(guān)系的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處理，只要滿足相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系，就成立一個(gè)故意殺人罪既遂。

我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取第四種觀點(diǎn)，就成立一個(gè)故意殺人罪既遂。因?yàn)榈谝粋€(gè)行為與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系并未中斷，應(yīng)肯定第一行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系，且所發(fā)生的結(jié)果與行為人意圖實(shí)現(xiàn)的結(jié)果相一致，因此應(yīng)以故意殺人罪既遂論處。

「解析」因果關(guān)系的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，是指行為人對(duì)其行為與危害后果之間的因果關(guān)系有不符合實(shí)際情況的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。其中事前的因果關(guān)系認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤即事前的故意，是指行為人實(shí)施了一種犯罪行為，誤以為已經(jīng)發(fā)生了預(yù)期的結(jié)果，為達(dá)到另一目的，行為人又實(shí)施了另一行為，而事實(shí)上行為人預(yù)期的結(jié)果是由后一行為所造成的。本題中，趙某以為錢某已死亡，便將錢某“尸體”縛重扔入河中，實(shí)際上錢某系溺水而亡。因此趙某屬于事前的因果關(guān)系認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。

對(duì)于事前的故意，刑法理論上存在多種處理意見：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，趙某的第一個(gè)行為成立故意殺人罪未遂，第二個(gè)行為成立過失致人死亡罪，其中有人認(rèn)為成立想象競合，有人認(rèn)為成立數(shù)罪。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果在實(shí)施第二個(gè)行為之時(shí)，對(duì)于死亡持間接故意，則整體上成立一個(gè)故意殺人既遂；如果在實(shí)施第二個(gè)行為之時(shí)，相信死亡結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，則成立故意殺人未遂與過失致人死亡。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，將兩個(gè)行為視為一個(gè)行為，將支配行為的故意視為一個(gè)故意，只成立一個(gè)故意殺人既遂。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，將前后兩個(gè)行為視為一個(gè)整體，視為因果關(guān)系的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處理，只要滿足相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系，就成立一個(gè)故意殺人罪既遂。

通常認(rèn)為在此種情況下，第一個(gè)行為與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系并未中斷，應(yīng)肯定第一行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系，且所發(fā)生的結(jié)果與行為人意圖實(shí)現(xiàn)的結(jié)果相一致，因此應(yīng)以故意殺人罪既遂論處。

3.趙某向?qū)O某索要20萬元的行為是什么性質(zhì)？為什么？

「參考答案」趙某向?qū)O某索要20萬元的行為，構(gòu)成敲詐勒索罪與詐騙罪的想象競合，應(yīng)擇一重罪處罰。

「解析」敲詐勒索罪是指行為人對(duì)被害人實(shí)施威脅或者要挾的方法，逼迫其處分財(cái)產(chǎn)的行為。威脅和要挾的手段多種多樣，其本質(zhì)在于以惡害相通告，使對(duì)方產(chǎn)生恐懼心理，進(jìn)而處分財(cái)產(chǎn)。敲詐勒索罪與綁架罪都具有非法勒索他人財(cái)物的目的和行為，都采取了一定的要挾方式迫使對(duì)方不得不交出財(cái)物，二者區(qū)別的關(guān)鍵在于是否實(shí)際綁架了他人。并未綁架被害人，謊稱綁架了被害人而向關(guān)心被害人的第三人勒索財(cái)物的，成立敲詐勒索罪。

本題中，趙某編造綁架事實(shí)被害人家屬勒索財(cái)物，行為具有欺騙被害人家屬使其陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的性質(zhì)，也有脅迫被害人家屬使其產(chǎn)生恐懼心理的性質(zhì)，被害人交付財(cái)物也同時(shí)基于兩種心理，屬于一行為觸犯數(shù)個(gè)罪名，因此成立敲詐勒索罪和詐騙罪的想象競合犯，應(yīng)擇一重罪處罰。

4.趙某的行為是否成立自首？為什么？

「參考答案」趙某成立自首。

「解析」根據(jù)《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條第（一）項(xiàng)規(guī)定，犯罪嫌疑人自動(dòng)投案后又逃跑的，不能認(rèn)定為自首。但注意這是針對(duì)后來不再投案自首而言。在本案中，雖然可以根據(jù)司法解釋否認(rèn)趙某的前一次投案成立自首，但不能否認(rèn)后一次自動(dòng)投案與如實(shí)交待成立自首。

5.孫某從公司拿出17萬元的行為是否成立犯罪？為什么？

「參考答案」孫某從公司拿出17萬元的行為，不構(gòu)成挪用公款罪。因?yàn)槠潆m然將公款挪歸個(gè)人使用，但在三個(gè)月內(nèi)就予以了歸還。

「解析」挪用公款罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還的行為。該罪的客觀方面表現(xiàn)為：1.挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)（包括犯罪活動(dòng)），這種情形原則上不要求挪用公款數(shù)額達(dá)到較大標(biāo)準(zhǔn)，也不要求挪用時(shí)間超過3個(gè)月未還；2.挪用公款進(jìn)行營利活動(dòng)，這種挪用行為要求“數(shù)額較大”，但沒有挪用時(shí)間的要求；典型的如挪用公款用于注冊(cè)公司、企業(yè)等；3.挪用公款歸個(gè)人使用，這種情形既有數(shù)額的要求，也有時(shí)間的要求，即數(shù)額較大，超過3個(gè)月未還。這里的“未還”，根據(jù)上述司法解釋第2條的規(guī)定，是指案發(fā)前未還。

本題中，孫某為某國有企業(yè)出納，其挪用的17萬元款項(xiàng)屬于公款，但孫某于6月28日從本單位保險(xiǎn)柜拿出17萬元，于8月3日將17萬元還給公司，時(shí)間沒有超過三個(gè)月，且不屬于挪用公款進(jìn)行非法或者營利活動(dòng)的情形，因此孫某不構(gòu)成挪用公款罪。

（2009年）

二、（本題22分）

案情：甲和乙均缺錢。乙得知甲的情婦丙家是信用社代辦點(diǎn)，配有保險(xiǎn)柜，認(rèn)為肯定有錢，便提議去丙家借錢，并說：“如果她不借，也許我們可以偷或者搶她的錢。”甲說：“別瞎整！”乙未再吭聲。某晚，甲、乙一起開車前往丙家。乙在車上等，甲進(jìn)屋向丙借錢，丙說：“家里沒錢。”甲在丙家吃飯過夜。乙見甲長時(shí)間不出來，只好開車回家。甲一覺醒來，見丙已睡著，便起身試圖打開保險(xiǎn)柜。丙驚醒大聲斥責(zé)甲，說道：“快住手，不然我報(bào)警了！”甲惱怒之下將丙打死，藏尸地窖。

甲不知密碼打不開保險(xiǎn)柜，翻箱倒柜只找到了丙的一張儲(chǔ)蓄卡及身份證。甲回家后想到乙會(huì)開保險(xiǎn)柜，即套問乙開柜方法，但未提及殺丙一事。甲將丙的儲(chǔ)蓄卡和身份證交乙保管，聲稱系從丙處所借。兩天后甲又到丙家，按照乙的方法打開保險(xiǎn)柜，發(fā)現(xiàn)柜內(nèi)并無錢款。乙未與甲商量，通過丙的身份證號(hào)碼試出儲(chǔ)蓄卡密碼，到商場刷卡購買了一件價(jià)值兩萬元的皮衣。

案發(fā)后，公安機(jī)關(guān)認(rèn)為甲有犯罪嫌疑，即對(duì)其實(shí)施拘傳。甲在派出所乘民警應(yīng)對(duì)突發(fā)事件無人看管之機(jī)逃跑。半年后，得知甲行蹤的乙告知甲，公安機(jī)關(guān)正在對(duì)甲進(jìn)行網(wǎng)上通緝，甲于是到派出所交代了自己的罪行。

問題：

請(qǐng)根據(jù)《刑法》有關(guān)規(guī)定，對(duì)上述案件中甲、乙的各種行為和相關(guān)事實(shí)、情節(jié)進(jìn)行分析，分別提出處理意見，并簡要說明理由。

參考答案：

一、關(guān)于甲的行為定性

甲在著手盜竊丙的保險(xiǎn)柜過程中，因罪行敗露而實(shí)施殺害丙的行為，甲的犯罪目的是取得財(cái)物，根據(jù)《刑法》第二百六十九條的規(guī)定，其殺人行為屬于盜竊過程中為“抗拒抓捕”而對(duì)被害人使用暴力，應(yīng)當(dāng)成立搶劫罪。根據(jù)《刑法》第二百六十三條的規(guī)定，甲的行為屬于搶劫致人死亡，成立搶劫罪的結(jié)果加重犯，應(yīng)適用升格的法定刑。

甲的殺人、搶劫行為，都與乙無關(guān)，甲乙之間沒有共同故意和共同行為，根據(jù)《刑法》第二十五條的規(guī)定，不成立共犯；甲將丙的儲(chǔ)蓄卡和身份證給乙，不構(gòu)成盜竊罪的教唆犯。甲兩天后回到丙家，打開保險(xiǎn)柜試圖竊取丙的錢財(cái)?shù)男袨?，屬于搶劫罪中取?cái)行為的一部分，不單獨(dú)構(gòu)成盜竊罪。

根據(jù)最高法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條的規(guī)定，只有在案發(fā)后沒有受到訊問、未被采取強(qiáng)制措施，自動(dòng)投案如實(shí)供述自己的罪行的，才能成立自首。本案中，甲被公安機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施后逃跑再歸案的，即便如實(shí)供述也不能成立自首。

二、關(guān)于乙的行為定性

乙事先的提議甲并未接受，當(dāng)時(shí)沒有達(dá)成合意，二人沒有共同犯罪故意。甲的搶劫行為屬于臨時(shí)起意，系單獨(dú)犯罪，不能認(rèn)為乙的行為構(gòu)成教唆犯。乙不成立教唆犯，當(dāng)然就不能對(duì)乙的行為適用《刑法》第二十九條第二款。在甲實(shí)施搶劫行為之時(shí)，乙已經(jīng)離開現(xiàn)場，與甲之間沒有共犯關(guān)系，乙沒有幫助故意，也缺乏幫助行為，不成立幫助犯。

甲套問乙打開保險(xiǎn)柜的方法，將丙的儲(chǔ)蓄卡、身份證交乙保管時(shí)，均未告知乙實(shí)情，乙缺乏傳授犯罪方法罪，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的故意。乙去商場購物的行為，根據(jù)《刑法》第一百九十六條的規(guī)定，屬于冒用他人信用卡，構(gòu)成信用卡詐騙罪。

【主要參考法律規(guī)定】《刑法》第二十五條、第二十九條、第六十七條、第一百九十六條、第二百六十三條、第二百六十九條，《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條，《最高人民法院關(guān)于審理搶劫案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》