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寧波
先訴抗辯權(quán)—司考真題答案解析（2011年卷三87題）
A.乙公司不得向丙公司和李某一并提起訴訟
B.李某對乙公司享有先訴抗辯權(quán)
C.乙公司應(yīng)先向張某主張實現(xiàn)抵押權(quán)
D.乙公司可以選擇向張某主張實現(xiàn)抵押權(quán)或者向李某主張保證責任
【正確答案】BD
【答案解析】選項A錯誤。《民訴解釋》第六十六條規(guī)定，因保證合同糾紛提起的訴訟，債權(quán)人向保證人和被保證人一并主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當將保證人和被保證人列為共同被告；債權(quán)人僅起訴保證人的，除保證合同明確約定保證人承擔連帶責任的外，人民法院應(yīng)當通知被保證人作為共同被告參加訴訟；債權(quán)人僅起訴被保證人的，可只列被保證人為被告。
選項B正確。《擔保法》第十七條規(guī)定，當事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔保證責任。據(jù)此可知，李某為一般保證人，其享有先訴抗辯權(quán)。
選項C錯誤，選項D正確?！段餀?quán)法》第一百七十六條規(guī)定，被擔保的債權(quán)既有物的擔保又有人的擔保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當按照約定實現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔保的，債權(quán)人應(yīng)當先就該物的擔保實現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔保的，債權(quán)人可以就物的擔保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。
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