一、什么是國際商事仲裁

國際商事仲裁，又稱對外經(jīng)濟貿(mào)易及海事仲裁、涉外仲裁等，是指不同國家的公民、法人將他們在對外經(jīng)濟貿(mào)易及海事中所發(fā)生的爭議，以書面的形式，自愿交由第三者進行評斷和裁決。

二、國際商事仲裁具有的特性

(1)國際性或涉外性

這是它同國內(nèi)仲裁的主要區(qū)別所在。其國際性決定了它比國內(nèi)仲裁更加靈活，并受到國際協(xié)議規(guī)范。

(2)自治性

國際商事仲裁是以當(dāng)事人的自愿和協(xié)議為基礎(chǔ)的，在國際商事仲裁中，當(dāng)事人可以自由地選擇仲裁事項、仲裁地點、仲裁機構(gòu)、仲裁員、仲裁程序以及仲裁庭進行裁決時所適用的法律，等等。仲裁人處理仲裁案件的權(quán)利也來自當(dāng)事人的同意。國際商事仲裁的這一特點是人們愿意采用其解決爭議的重要原因。

(3)民間性

國際商事仲裁的仲裁人，特別是仲裁機構(gòu)，一般都是非國家機關(guān)或非官方機構(gòu)，這種民間性對那些對官方機構(gòu)不信任的當(dāng)事人來說，非常有吸引力。

(4)中立性

在國際民商事交往中，不同國家的當(dāng)事人都力圖將其爭議提交本國法院依照本國法律解決，因為他們互不信任對方國家法院的公正性。而在國際商事仲裁中，盡管仲裁人或仲裁機構(gòu)是當(dāng)事人選定的，但前者并不代表后者，而是居中評判是非，具有中立性。尤其是在國際上有一些仲裁機構(gòu)本身不隸屬于任何國家，仲裁案件可以中立于當(dāng)事人所屬國之外，不受任何一方當(dāng)事人所屬國司法制度和公共政策的影響。

(5)專業(yè)性

國際商事爭議有時會涉及一些專門性或技術(shù)性的問題，需要具備專門知識的人去解決。在國際商事仲裁中，當(dāng)事人可以自主選擇有關(guān)爭議問題專家充當(dāng)仲裁員，從而有利于仲裁案件準(zhǔn)確和迅速的解決。

(6)保密性

法院審理案件一般應(yīng)公開進行，而仲裁案件的審理是不公開的，這有利于爭議當(dāng)事人雙方不將其工商業(yè)秘密和分歧公布于眾。

(7)準(zhǔn)司法性

國際商事仲裁雖然是以當(dāng)事人的自愿和協(xié)議為基礎(chǔ)的，但當(dāng)事人一旦達(dá)成仲裁協(xié)議，即對當(dāng)事人產(chǎn)生法律約束力，當(dāng)事人必須將爭議提交仲裁;同時，仲裁人作為裁判者有權(quán)無須當(dāng)事人同意而作出對雙方當(dāng)事人有約束力的裁決;而且裁決作出后，一方當(dāng)事人不履行裁決的，他方當(dāng)事人可以向法院申請強制執(zhí)行。仲裁的準(zhǔn)司法性保證了仲裁的法律效力和嚴(yán)肅性。

(8)終局性

仲裁一般是“一錘定音”，仲裁裁決是終局的，不像法院訴訟那樣采用兩審終審甚至三審終審，因而有利于迅速解決爭議，為當(dāng)事人節(jié)省時間和費用。

三、國際商事仲裁的基本問題有哪些

1、達(dá)成有效的仲裁協(xié)議

仲裁協(xié)議是國際商事仲裁的基石，根據(jù)《紐約公約》的規(guī)定，仲裁協(xié)議是仲裁發(fā)生的前提，也是向法院申請承認(rèn)及執(zhí)行仲裁裁決的依據(jù)。在前述兩個場合下，各締約國法院都需要對是否存在仲裁協(xié)議作出評判。當(dāng)事人之間是否達(dá)成仲裁協(xié)議，應(yīng)從當(dāng)事人的行為能力和仲裁協(xié)議的效力兩方面進行審查。

就當(dāng)事人的行為能力而言，如果當(dāng)事人在簽訂仲裁協(xié)議時是處于某種無行為能力的情況之下，則仲裁協(xié)議就會歸于無效?！都~約公約》沒有明確規(guī)定在審查當(dāng)事人是否處于某種無行為能力情況之下應(yīng)適用何國法律，但根據(jù)國際私法的一般原則，當(dāng)事人的行為能力應(yīng)適用其屬人法，即該當(dāng)事人國籍所屬國或其住所地國的法律。需要特別注意的是，盡管適用于當(dāng)事人的法律與仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法可能會是同一個國家的法律，但它們卻是兩個不同的概念，適用于當(dāng)事人的法律一般是當(dāng)事人住所地的法律。在簽訂仲裁協(xié)議時，如果對方當(dāng)事人是一個自然人，則當(dāng)事人應(yīng)根據(jù)適用于對方當(dāng)事人的法律考察其是否具備自然人的完全行為能力;如果對方當(dāng)事人是一個機構(gòu)，則當(dāng)事人應(yīng)考察對方當(dāng)事人是否屬于一個在其適用法下合法設(shè)立并存續(xù)的機構(gòu)，并且還要考察代表對方當(dāng)事人簽署仲裁協(xié)議的自然人是否可以代表對方當(dāng)事人。

就仲裁協(xié)議的效力而言，應(yīng)根據(jù)《紐約公約》和仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法的要求對仲裁協(xié)議的效力進行考察?！都~約公約》明確規(guī)定，仲裁協(xié)議的形式應(yīng)是“書面協(xié)議”，并將“書面協(xié)議”區(qū)分為兩大類。第一類是當(dāng)事人簽署的某一合同中包含的仲裁條款或當(dāng)事人簽署的某一單獨的仲裁協(xié)議;第二類是當(dāng)事人之間往來的書信、電報中包含的合同之中的仲裁條款或當(dāng)事人之間往來的書信、電報中包含的單獨的仲裁協(xié)議。

對于第一類“書面協(xié)議”，各國的司法實踐持比較寬容的態(tài)度，并不要求當(dāng)事人共同在同一份文件上簽字，對“文件”的理解也比較寬泛，并不僅指狹義的“合同”或“協(xié)議”。對于第二類“書面協(xié)議”，當(dāng)事人必須注意，他們之間的函電往來必須構(gòu)成要約與承諾，方可在他們之間構(gòu)成仲裁協(xié)議。

此外，在實踐中還存在一些達(dá)成仲裁協(xié)議的特殊情形。在這些情況下，當(dāng)事人一定要根據(jù)仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法并結(jié)合監(jiān)督法院及可能的被承認(rèn)及執(zhí)行法院的司法實踐慎重考察當(dāng)事人之間是否達(dá)成了有效的仲裁協(xié)議。例如，中國法在一般情況下不承認(rèn)“默示”仲裁協(xié)議，但在特殊情況下，可以認(rèn)為當(dāng)事人之間達(dá)成了默示仲裁協(xié)議.

2、選擇合適的仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法

在國際商事仲裁中，當(dāng)事人往往會提出仲裁協(xié)議無效類似的主張，但是仲裁協(xié)議無效的依據(jù)是哪個國家的法律呢?誰有權(quán)來決定呢?

筆者認(rèn)為法院和仲裁機構(gòu)均有權(quán)對仲裁條款的有效性作出解釋。在解釋仲裁條款的過程中，關(guān)鍵的問題是應(yīng)當(dāng)適用什么樣的法律對此作出解釋。鑒于仲裁協(xié)議是當(dāng)事人之間就如何解決他們之間爭議的一項獨立協(xié)議，在對合同中的仲裁條款作出解釋時，首先應(yīng)當(dāng)適用當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中共同選擇的法律，而此項法律與含有該仲裁條款的主合同的適用法律不一定相吻合。如果當(dāng)事人未能對仲裁協(xié)議的適用法律作出約定，應(yīng)當(dāng)適用與該仲裁協(xié)議有最密切聯(lián)系國家的法律，即仲裁地法對該仲裁協(xié)議的有效性作出認(rèn)定。

因此仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法顯得尤為重要。仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法是指適用于仲裁協(xié)議的法律。仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法與合同的準(zhǔn)據(jù)法是兩個不同的概念，合同的準(zhǔn)據(jù)法不當(dāng)然就是仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法，前者是當(dāng)事人解決合同爭議實體問題的法律，后者是當(dāng)事人解決合同爭議程序問題的法律，二者是可以分開的，在某些情況下也不得不分開。當(dāng)事人可以根據(jù)意思自治原則選擇仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法，如果沒有選定，仲裁地的法律即為仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法。仲裁協(xié)議適用當(dāng)事人意思自治原則的做法已被各國廣為接受，并且國際公約也認(rèn)可仲裁協(xié)議首先適用當(dāng)事人自己選擇的法律。

在中國法下，合同的準(zhǔn)據(jù)法與仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法也是可以分開的。在**港星港電子公司與**國際公司中外合資經(jīng)營合同一案中，關(guān)于涉外仲裁條款效力問題，最高人民法院就認(rèn)為，《中華人民共和國合同法》第一百二十六條第二款的規(guī)定，是對解決合同實體爭議的準(zhǔn)據(jù)法作出的規(guī)定，并非對認(rèn)定合同中仲裁條款效力的準(zhǔn)據(jù)法作出的規(guī)定;中國法律并未強制規(guī)定在確認(rèn)中外合資經(jīng)營合同中仲裁條款效力時必須適用中國的法律作為準(zhǔn)據(jù)法;本案當(dāng)事人未明確約定仲裁條款效力的準(zhǔn)據(jù)法，故而適用當(dāng)事人約定的仲裁地瑞士的法律對仲裁條款的效力作出認(rèn)定;根據(jù)瑞士的相關(guān)法律規(guī)定，本案仲裁條款有效，人民法院對該糾紛無管轄權(quán)。

仲裁協(xié)議的效力及仲裁程序的適當(dāng)性都會涉及到仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法，依據(jù)不同的準(zhǔn)據(jù)法審查仲裁協(xié)議的效力和仲裁程序的適當(dāng)性可能會得出不同的結(jié)論，從而導(dǎo)致仲裁裁決因仲裁協(xié)議無效或仲裁程序不當(dāng)而被拒絕承認(rèn)及執(zhí)行。因此，當(dāng)事人須高度重視仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法的選擇，知道自己到底選擇的是什么準(zhǔn)據(jù)法，仲裁協(xié)議在準(zhǔn)據(jù)法下是否有效以及仲裁應(yīng)遵守什么樣的程

3、仲裁地

在國際商事仲裁實踐上，無論是臨時仲裁還是機構(gòu)仲裁，當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中就各種事項作出的約定中，其中對仲裁地點的約定，是最為重要的約定。英國著名國際貿(mào)易法學(xué)者**托夫在其論著中曾經(jīng)指出：如果合同是兩個居住在英國的當(dāng)事人之間訂立，即便只有由“適當(dāng)仲裁”或“仲裁條款”這兩個詞組組成的條款，也是有效的，因為可以通過1950年《仲裁法》來彌補漏掉的細(xì)節(jié)。但是在國際合同中，如果出現(xiàn)了“適當(dāng)仲裁”或“仲裁條款”等模棱兩可的措辭，就可能被視為含義不明。根據(jù)已經(jīng)確立的規(guī)則，這種仲裁條款就可能不予考慮，除非表明仲裁受英國法支配，因為這樣即可援引1950年《仲裁法》。例如，規(guī)定“在倫敦仲裁解決”或“在倫敦仲裁”的國際交易條款總是會得到法院的確認(rèn)?？梢?，在國際商事仲裁實踐上，仲裁地點在決定仲裁機構(gòu)的管轄權(quán)和仲裁協(xié)議的有效性等方面，發(fā)揮著重要的作用。即便在國內(nèi)仲裁中，也涉及到究竟由哪一個具體的法院有權(quán)對該仲裁協(xié)議和根據(jù)此協(xié)議作出的裁決實施監(jiān)督的問題。因此，明確仲裁地點在法律上的涵義，仲裁地點與開庭地點、仲裁庭合議地點之間的聯(lián)系與區(qū)別，以及如何決定仲裁地點，對于正確地解決仲裁程序的適用法律，以及仲裁地法院對仲裁裁決所實施的撤銷監(jiān)督，無疑具有重要的作用。

當(dāng)事人可以直接約定仲裁地或通過援引仲裁規(guī)則對仲裁地的確定做出安排，很多國家的立法允許當(dāng)事人自由約定仲裁地。如果當(dāng)事人沒有約定仲裁地或約定仲裁地不明確時，仲裁機構(gòu)、仲裁庭或法院都有權(quán)根據(jù)一定的規(guī)則來指定仲裁地點。由于仲裁地在確定仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法進而確定仲裁協(xié)議的效力的作用以及仲裁地法院有權(quán)根據(jù)當(dāng)事人的請求對在其管轄地范圍內(nèi)作出的裁決進行撤銷監(jiān)督，當(dāng)事人一定要直接約定仲裁地或通過援引仲裁規(guī)則對仲裁地的確定做出安排，否則，仲裁地就存在不確定性，仲裁協(xié)議的效力也就存在不確定。

4、提起仲裁之前按照仲裁協(xié)議的約定進行協(xié)商

當(dāng)事人通常在仲裁協(xié)議中約定應(yīng)先通過友好協(xié)商解決，如果不能通過協(xié)商解決，再提交仲裁解決，中國法院也認(rèn)為當(dāng)事人應(yīng)遵守這種約定。在百事(中國)投資有限公司申請承認(rèn)及執(zhí)行瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院111/2003號仲裁裁決案和百事公司申請承認(rèn)及執(zhí)行瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院076/2002號仲裁裁決案中，當(dāng)事人在仲裁條款中分別約定了爭議發(fā)生后有90日和45日的協(xié)商期，協(xié)商不成的可提交仲裁解決。兩案中的申請人在爭議發(fā)生后沒有進行任何協(xié)商程序便直接提起了仲裁，并在作出裁決之后向中國法院申請承認(rèn)及執(zhí)行仲裁裁決。中國法院認(rèn)為，“當(dāng)事人提起仲裁、仲裁庭審查受理案件均屬于仲裁程序的一部分……依據(jù)當(dāng)事人在仲裁條款中的約定，如果因合同產(chǎn)生爭議，仲裁程序的開始必須具備一定的條件，即在展開協(xié)商后四十五天內(nèi)仍不能依上述方法解決爭議，任何一方才可將爭議提請仲裁……仲裁庭在當(dāng)事人未經(jīng)協(xié)商解決爭議的情況下即接受百事公司的申請受理仲裁案件，與當(dāng)事人間的仲裁協(xié)議不符，即本案仲裁裁決存在著仲裁程序與仲裁協(xié)議不符的情形。依據(jù)《紐約公約》第五條第一款第(丁)項的規(guī)定，不應(yīng)得到我國人民法院的承認(rèn)和執(zhí)行……”。

有鑒于此，當(dāng)事人在提起仲裁之前，一定要查閱仲裁協(xié)議是否存在前置協(xié)商的約定，如果存在，就一定要先與對方協(xié)商，協(xié)商不成，再提起仲裁。在實踐中，有的仲裁協(xié)議包含前置協(xié)商的約定，但該約定非常模糊，如“爭議發(fā)生后應(yīng)協(xié)商解決，協(xié)商不成的可提交仲裁”。類似的約定可能會因為約定不明確而不產(chǎn)生拘束力，但考慮到仲裁裁決被拒絕承認(rèn)及執(zhí)行的嚴(yán)重后果，在這種情況下，當(dāng)事人還是要先向?qū)Ψ桨l(fā)出協(xié)商的通知，經(jīng)過一段合理的時間，如果協(xié)商不成，再提起仲裁。

5、可仲裁事項

在國際商事仲裁立法與實踐中，國際仲裁協(xié)議項下的某一特定爭議能否通過仲裁方式解決，歸根結(jié)底取決于一國對仲裁所實施的公共政策和法律。如果當(dāng)事人就仲裁協(xié)議的有效性和仲裁庭的管轄權(quán)問題發(fā)生爭議，受理該爭議的法院根據(jù)應(yīng)當(dāng)適用的法律(許多情況下為法院地國法律)認(rèn)為爭議事項為不能通過仲裁解決的事項，就會作出該仲裁協(xié)議無效的決定，進而認(rèn)定仲裁庭對協(xié)議項下爭議事項無管轄權(quán)。即便仲裁庭根據(jù)“仲裁自裁管轄原則”(thedoctrineofcompetence-competence)認(rèn)定仲裁協(xié)議有效并對該事項有管轄權(quán)，進而作出仲裁裁決。如果執(zhí)行地法院認(rèn)為裁決事項不能通過仲裁的方式解決，這樣的裁決就不能得到執(zhí)行地法院(同時也是仲裁地)的承認(rèn)與執(zhí)行。另一方面，當(dāng)仲裁裁決向外國法院申請承認(rèn)與執(zhí)行時，《紐約公約》第5條(2)款(1)項中規(guī)定的接受請求承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決的法院可拒絕承認(rèn)與執(zhí)行的事項中，特別規(guī)定了如果執(zhí)行地法院認(rèn)為依照當(dāng)?shù)胤烧J(rèn)為爭議事項不能通過仲裁方式解決時，根據(jù)《紐約公約》的上述規(guī)定，也可拒絕承認(rèn)與執(zhí)行被請求承認(rèn)與執(zhí)行的外國仲裁裁決。

在中國“可仲裁性”就屬于“公共政策”的一部分，“違反公共政策”的情形實際上就包含了“爭議事項不具有可仲裁性”。因此，中國法院將根據(jù)中國法律對仲裁裁決是否包含不可仲裁事項進行審查。在中國法下，平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，可以仲裁;婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、扶養(yǎng)、繼承糾紛和依法應(yīng)當(dāng)由行政機關(guān)處理的行政爭議不得仲裁。當(dāng)事人必須確保仲裁請求中不包含前述事項。

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