一、理論界關(guān)于拘役刑的存廢之爭(zhēng)

拘役刑的存廢之爭(zhēng)由來以久，20世紀(jì)50年代，一些學(xué)者就認(rèn)為短期自由刑弊端很多，以至后來在刑法修訂過程中提出不應(yīng)當(dāng)在刑法中規(guī)定拘役刑。其弊端主要有：刑期太短，不利于改造罪犯，也不利于威懾其他可能的犯罪者;容易在罪犯之間發(fā)生犯罪意識(shí)的交叉感染，難以實(shí)現(xiàn)刑罰的目的;容易斷絕犯罪分子的自新之路，促使罪犯自暴自棄。

也有學(xué)者認(rèn)為廢除拘役刑是不現(xiàn)實(shí)的，也是不必要的，而且是不應(yīng)該的。所謂不現(xiàn)實(shí)，是由于罪刑相適應(yīng)乃是我國(guó)刑法基本原則，而這一基本原則所賴以存在的思想基礎(chǔ)----刑罰報(bào)應(yīng)觀仍根深蒂固地存在于我國(guó)絕大多數(shù)社會(huì)成員的思想意識(shí)之中。當(dāng)前，社會(huì)上還存在著大量的輕微犯罪，而我們迄今尚未找到更為合適的且能為社會(huì)所接受的、與這些輕微犯罪的社會(huì)危害性相適應(yīng)的處理方法，如果此刻取消拘役刑，勢(shì)必是法律對(duì)這些危害行為無法給予恰當(dāng)?shù)奶幜P。所謂不必要，是由于拘役雖有不少弊端，但多是可以通過對(duì)其進(jìn)行改革完善，采取補(bǔ)救措施就能減少其負(fù)面影響的。在這方面，國(guó)內(nèi)外立法、司法實(shí)踐中已有不少成功經(jīng)驗(yàn)可供我們借鑒。所謂不應(yīng)該，是由于拘役刑對(duì)社會(huì)發(fā)展不可缺少，它對(duì)一些特定犯罪，如過失犯罪、瀆職犯罪等輕微犯罪分子確實(shí)起到良好的教育、改造作用，并對(duì)其他可能違法犯罪者起到一般預(yù)防作用。一旦廢除，法律對(duì)這些犯罪就顯得無能為力，不利于預(yù)防輕微犯罪。而且一旦廢除拘役刑，勢(shì)必影響刑罰制定的連續(xù)性，不利于刑罰的執(zhí)行。

經(jīng)過爭(zhēng)論，雖然主張保留的意見占了主導(dǎo)地位，并被立法機(jī)關(guān)采納，但是，拘役刑的缺陷卻仍然是一個(gè)不可回避的問題。

二、拘役刑執(zhí)行制度存在的缺陷

拘役刑作為一種短期自由刑，與其他種類的短期自由刑一樣，存在不足之處。而這些短期自由刑本身固有的缺陷，主要體現(xiàn)在具體的執(zhí)行制度方面。

其一，實(shí)踐中，拘役刑的執(zhí)行常常是在看守所內(nèi)執(zhí)行，將被判處拘役的罪犯放在專門的拘役所內(nèi)執(zhí)行的極少。由于看守所內(nèi)關(guān)押的大部分是尚未被判決的刑事被告人，其中既有罪行較輕的犯罪分子，也有罪行重大的犯罪分子，既有初犯，也有主觀惡性較重的累犯，成分十分復(fù)雜。而拘役犯都是罪行較輕、主觀惡性較小的初犯，將拘役犯與其他犯罪分子關(guān)押在一起，易發(fā)生交叉感染，使拘役犯增強(qiáng)犯罪技能，增加主觀惡性，強(qiáng)化犯罪意識(shí)，增大罪犯的人身危險(xiǎn)性，鞏固了犯罪心理結(jié)構(gòu)。

其二，對(duì)于服刑人員的教育和改造是需要一定的時(shí)間的，但是短期自由刑的刑期是有限的，容易形成服刑人員改造期與服刑期之間的矛盾。由于拘役刑期較短，其懲罰功能弱，不具有刑罰的威懾力，以致無法達(dá)到改造效果。

其三，拘役刑執(zhí)行中和執(zhí)行后的“后遺癥”多。如罪犯可能因受刑而失業(yè)、失學(xué)、婚姻家庭破裂，子女的教育培養(yǎng)、家庭的經(jīng)濟(jì)生活等也將受到不良影響。罪犯服刑期滿，無論是否得到改造，都會(huì)在升學(xué)、就業(yè)、婚戀等方面受到歧視和阻礙，從而對(duì)前途失去信心，復(fù)歸社會(huì)困難。

三、國(guó)外關(guān)于短期自由刑的完善

短期自由刑存在的弊端，成為短期自由刑改革和完善的直接動(dòng)因。早在1812年在倫敦召開的第一次國(guó)際刑法及監(jiān)獄會(huì)議上，就討論了用不剝奪自由的勞動(dòng)來替代短期監(jiān)禁的可能性問題，建議以農(nóng)業(yè)勞動(dòng)或日監(jiān)禁來替代短期監(jiān)禁。以后又有多次國(guó)際會(huì)議討論短期自由刑的弊端及補(bǔ)救措施。但是，經(jīng)過爭(zhēng)論，取得較為一致的意見是，從罪刑相適應(yīng)原則出發(fā)，短期自由刑是不可或缺和不可替代的，一旦廢除短期自由刑，并沒有一個(gè)很好的替代方法。因此，短期自由刑問題，主要是如何完善問題。

從國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)來看，改革和完善短期自由刑制度，主要采取三種途徑：一是易科罰金;一是易科限制自由刑;一是創(chuàng)制半自由刑，如周末監(jiān)禁、半監(jiān)禁，業(yè)余監(jiān)禁和家內(nèi)服刑。其中由于半自由刑使犯罪分子既限制人身自由，又保持某種程度的家庭關(guān)系，與社會(huì)存在一定的接觸，有利于罪犯早日回歸社會(huì)的特點(diǎn)，被大多數(shù)國(guó)家所采用。

四、我國(guó)拘役刑執(zhí)行制度的完善設(shè)計(jì)

(一)嚴(yán)格拘役刑的宣告

拘役刑可能給罪犯的聲譽(yù)以及未來的工作、生活造成不良影響，因此，應(yīng)當(dāng)在法律上確定短期自由刑作為對(duì)付輕微犯罪的最后手段地位，既在非必不可少的情況下，法院不應(yīng)對(duì)罪犯適用拘役刑。確保拘役刑只適用于那些危害不大，但又確實(shí)有關(guān)押必要的罪犯。在這方面，原**德國(guó)于1975年生效的新刑法第47條第1款很有借鑒意義：“法院科處不滿6個(gè)月之自由刑，唯在依犯罪或犯罪人之人格所具特別情況，堪認(rèn)為科處自由刑對(duì)犯罪人之影響作用及法律秩序之維護(hù)確不可少時(shí)，始得為之。”俄羅斯刑法第54條第2款規(guī)定：“對(duì)在法院作出判決之時(shí)不滿16歲的人，以及對(duì)孕婦和有8歲以下的子女的婦女，不得判處拘役。”這些規(guī)定的精神值得借鑒。我國(guó)刑法中也應(yīng)規(guī)定類似的“最后手段”條款以給審判人員運(yùn)用作為指導(dǎo)。鑒于未滿18周歲的未成年人的人格尚未定型，為不過早地使其受到短期自由刑弊端的影響，建議立法上明確規(guī)定，對(duì)審判時(shí)未滿18歲的偶犯，一般不得處以拘役刑。

(二)改善拘役刑的執(zhí)行方式

1、建立專門的拘役所，避免目前通常將拘役犯放在當(dāng)?shù)乜词厮?，與未決犯一起關(guān)押的不當(dāng)做法?？词厮闹饕δ苁橇b押未決犯，其改造、矯正罪犯的功能較弱，且現(xiàn)實(shí)中看守機(jī)關(guān)也不重視對(duì)拘役犯的教育改造，因而往往是勞動(dòng)成為拘役的唯一內(nèi)容。將拘役犯放在看守所，無法實(shí)現(xiàn)改造罪犯的目的。相反，未決犯中情況復(fù)雜，將罪行本來比較輕、人身危險(xiǎn)性也本不甚大的拘役犯與這些未決犯放在一起，加上教育措施跟不上，反而可能妨害改造質(zhì)量。拘役刑的這種執(zhí)行狀況已經(jīng)嚴(yán)重影響到其應(yīng)有作用的發(fā)揮。因此，建立專門的以懲罰、教育、矯正拘役犯和其他短期徒刑犯為主要職能的行刑場(chǎng)所，將拘役犯都放到拘役所服刑，是十分必要的。

2、擴(kuò)大拘役緩刑的適用。緩刑制度，一方面根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則的要求，對(duì)犯罪分子的犯罪行為給予剝奪自由刑處罰的嚴(yán)厲的否定評(píng)價(jià)，另一方面又暫時(shí)不對(duì)罪犯進(jìn)行關(guān)押，讓罪犯仍然生活在社會(huì)上，自覺進(jìn)行自我改造，并發(fā)揮社會(huì)對(duì)罪犯的監(jiān)督、教育、幫助作用，從而避免了短期自由刑帶來的消極影響。同時(shí)又在一定時(shí)間內(nèi)保留了對(duì)原判刑罰執(zhí)行的可能性，給罪犯保持一種壓力，促使其約束自己。因此在司法實(shí)踐中，對(duì)于被判處拘役的罪犯，符合緩刑條件的應(yīng)盡量適用緩刑。

(三)增設(shè)替代措施

1、增設(shè)不剝奪自由的勞動(dòng)改造刑。國(guó)外替代短期自由刑的制度之一是設(shè)置社區(qū)服務(wù)刑。即在刑法或刑事訴訟法中規(guī)定罪犯在一定條件下可以以社區(qū)服務(wù)代替短期自由刑。這一制度在英國(guó)、美國(guó)、法國(guó)等西方國(guó)家較為流行。例如，1974年英國(guó)《刑事審判法》規(guī)定了社區(qū)服務(wù)令，其主要內(nèi)容是法院對(duì)于17歲以上被確定犯有被判處監(jiān)禁刑的犯罪人，可以在一年的期限內(nèi)選擇適當(dāng)?shù)娜掌冢钇湓?0小時(shí)～240小時(shí)以內(nèi)，從事無報(bào)酬的社會(huì)服務(wù)性勞動(dòng)。法國(guó)1983年也在刑罰體系中引入了這一制度，在其1996年新修訂的刑法典中保留并系統(tǒng)規(guī)定了這一制度，使之成為監(jiān)禁刑的替代刑。

借鑒其他國(guó)家的成功做法，我國(guó)從2003年試行社區(qū)矯正制度，要求罪行較輕的刑事犯罪分子參加社區(qū)勞動(dòng)，使犯罪分子在時(shí)間上可以保持正常的工作關(guān)系及某種程度的家庭關(guān)系，保證其基本的社會(huì)來源，由于與社會(huì)保持一定的接觸，罪犯的生活環(huán)境改變差異小，并且能夠減少獄內(nèi)交叉感染，使罪犯早日融入社會(huì)，順利向“社會(huì)人”過渡。這樣就極大地降低了監(jiān)禁刑的消極作用，有助于罪犯回歸社會(huì)。因此建議從立法上增設(shè)不剝奪自由的勞動(dòng)改造刑，刑期為6個(gè)月至3年，對(duì)不宜適用短期自由刑的犯罪人適用。這樣，不僅所判處的刑種性質(zhì)不會(huì)重于短期自由刑，而且可以為政府節(jié)約開支，有助于消除短期自由刑的弊端。

2、充分發(fā)揮其他刑種的替代作用。主要包括：(1)擴(kuò)大罰金刑的適用范圍。國(guó)外的實(shí)踐表明，罰金刑也能夠起到短期自由刑相同的刑罰積極效果。因此，用罰金取代短期自由刑已經(jīng)成為世界各國(guó)刑罰制度改革的一個(gè)重要趨勢(shì)。我國(guó)可借鑒這一經(jīng)驗(yàn)，在前期調(diào)查被告人是否有罰金繳交能力的基礎(chǔ)上，法官對(duì)有能力的被告人可以根據(jù)案件的具體情況來選擇判處罰金刑。(2)增設(shè)一些資格刑。有些犯罪的發(fā)生，與犯罪分子從事一定的專門工作和職業(yè)有密切關(guān)系，如證券交易中的非法操縱證券交易價(jià)格罪和內(nèi)幕交易罪、生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪、計(jì)算機(jī)犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪、醫(yī)療事故罪、交通肇事罪等。對(duì)于這些犯罪分子判處剝奪從事特定職業(yè)的資格和權(quán)利，不僅是對(duì)他們進(jìn)行有效的懲罰，而且可以有效防治其利用特定職業(yè)重新犯罪。這樣既可以達(dá)到刑罰預(yù)防的效果，也可以避免短期自由刑的弊端。

3、用其他處置措施來代替拘役。如以非刑罰處分措施代替拘役，對(duì)絕大多數(shù)輕微違法犯罪行為盡量不以犯罪論處。