一、公司董事表見(jiàn)代表制度的適用范圍

如上所述，代表行為可以實(shí)施的范圍，不以民事法律行為為限，還包括事實(shí)行為與侵權(quán)行為。表見(jiàn)代表制度適用于民事法律行為自不待言，但是該制度是否就如同代表制度一樣也適用于事實(shí)行為和侵權(quán)行為呢?這是個(gè)值得思考的問(wèn)題。

(一)關(guān)于侵權(quán)行為

取得第三人信賴(lài)的公司董事可能會(huì)通過(guò)合同欺騙等方式侵害第三人的合法權(quán)益而構(gòu)成侵權(quán)行為(這里只討論董事的越權(quán)行為對(duì)第三人權(quán)益構(gòu)成侵害的情況，而不討論董事直接對(duì)公司構(gòu)成侵權(quán)的情況，因?yàn)楹笳咄荚诒Ｗo(hù)第三者交易安全的表見(jiàn)代表制度無(wú)關(guān))。其實(shí)，這種侵權(quán)行為當(dāng)董事在其代表權(quán)范圍內(nèi)同第三人為交易行為時(shí)也是可能發(fā)生的。這里應(yīng)由董事所代表的公司承擔(dān)對(duì)第三人的責(zé)任。在當(dāng)代各國(guó)為保護(hù)第三人的交易安全起見(jiàn)而肯定表見(jiàn)代表制度的背景下，若對(duì)越權(quán)董事侵犯合理信賴(lài)其代表權(quán)的第三人權(quán)益的行為不適用表見(jiàn)代表制度，而由董事個(gè)人承擔(dān)對(duì)第三人的責(zé)任的話(huà)，難以自圓其說(shuō)。因?yàn)槿缜八?，在董事侵?quán)不越權(quán)的情況下，對(duì)董事所為行為由公司承擔(dān)責(zé)任;而當(dāng)董事越權(quán)不侵權(quán)時(shí)，對(duì)董事所為行為也是由公司承擔(dān)責(zé)任。那么，在董事既越權(quán)又侵權(quán)的情況下，當(dāng)然對(duì)董事所為行為應(yīng)由公司承擔(dān)責(zé)任。由此可見(jiàn)，關(guān)于越權(quán)董事的侵權(quán)行為應(yīng)適用表見(jiàn)代表制度。

(二)關(guān)于事實(shí)行為

表見(jiàn)代表制度的價(jià)值就在于對(duì)交易安全的保護(hù)。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的今天，從法律的角度而言，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)也就是法治經(jīng)濟(jì)。交易行為是一種市場(chǎng)行為，交易雙方從一開(kāi)始就意圖將各自的行為納入法律的軌道，因?yàn)橹挥羞@樣，他們各自的利益才會(huì)有可靠的保障。這也就是說(shuō)，交易雙方在交易行為的一開(kāi)始就意圖在雙方之間形成一定的法律關(guān)系，而事實(shí)行為卻只是因?yàn)樾袨樵诳陀^上符合法律的規(guī)定而引起法律關(guān)系的變動(dòng)，行為主體在主觀上卻并沒(méi)有變動(dòng)法律關(guān)系的意圖。因而事實(shí)行為的非表意性也就決定了它不適用于表見(jiàn)代表制度。

至于說(shuō)訴訟行為也不適用表見(jiàn)代表制度，因?yàn)椤氨硪?jiàn)代表制度之設(shè)立趣旨在于保護(hù)善意第三人利益，故其僅在企業(yè)法人營(yíng)業(yè)活動(dòng)中始有適用，對(duì)裁判上的行為，不存在表見(jiàn)代表問(wèn)題?！倍径卤硪?jiàn)代表制度是適用于法律行為的，這里令人關(guān)注的問(wèn)題在于公司中表見(jiàn)代表制度是否適用于董事超越章-程對(duì)經(jīng)營(yíng)范圍的限制代表公司的行為，并由此引發(fā)出對(duì)公司經(jīng)營(yíng)范圍是否應(yīng)列入章-程的一點(diǎn)思考。

之所以會(huì)有董事表見(jiàn)代表制度的產(chǎn)生，就在于董事的越權(quán)行為;而之所以存在董事的越權(quán)行為，就在于對(duì)董事的代表權(quán)存在限制。這一限制來(lái)自三方面，即法律限制、內(nèi)部決議與規(guī)定限制和章-程限制。至于董事越越法律限制代表公司的行為，當(dāng)然無(wú)效，否則法律的意義何在?這里不予討論。至于公司內(nèi)部決議與規(guī)定，因其純粹的內(nèi)部性，故毫無(wú)公示力可言。就此部分對(duì)董事越權(quán)代表行為適用表見(jiàn)代表制度最能體現(xiàn)該制度對(duì)善意第三人保護(hù)。而章-程對(duì)董事代表權(quán)的限制，則主要來(lái)自于章-程中就經(jīng)營(yíng)范圍作出的規(guī)定。這里主要討論董事超越章-程對(duì)經(jīng)營(yíng)范圍的限制代表公司的行為是否適用表見(jiàn)代表制度的問(wèn)題。這一問(wèn)題集中表現(xiàn)為章-程公示力的規(guī)定同表見(jiàn)代表制度之間的沖突。

二、公司董事表見(jiàn)代表的構(gòu)成要件

(一)須有公司董事越權(quán)行為的存在

如前所述，表見(jiàn)代表制度的產(chǎn)生是對(duì)越權(quán)行為效力重新認(rèn)識(shí)的結(jié)果，因而越權(quán)行為的存在是構(gòu)成表見(jiàn)代表的前提，也是其要件之一。這是需注意的是對(duì)越權(quán)行為如何認(rèn)定的問(wèn)題，而這又主要涉及到對(duì)公司目的范圍或說(shuō)是經(jīng)營(yíng)范圍的確定問(wèn)題。對(duì)目的范圍的解釋主要有嚴(yán)格主義和擴(kuò)張主義兩種。前者主要是指將公司的目的嚴(yán)格限制在章-程目的條款通常合理的字面含義之內(nèi)。由于嚴(yán)格主義的目的范圍確定標(biāo)準(zhǔn)對(duì)法人及善意第三人均有不利，故隨經(jīng)濟(jì)發(fā)展，各國(guó)紛紛拋棄了這一立場(chǎng)，而對(duì)目的解釋采擴(kuò)張主義。至于解釋的規(guī)則主要有主觀解釋和客觀解釋?zhuān)橄蠼忉尯途唧w解釋。作者本人贊同客觀解釋和抽象解釋。對(duì)于客觀解釋?zhuān)P者亦持贊同態(tài)度，但對(duì)抽象解釋卻存一點(diǎn)疑問(wèn)?！耙莱橄蠼忉?zhuān)瑒t要根據(jù)章-程目的條款之邏輯演繹結(jié)果來(lái)判斷某行為的性質(zhì)，而不考慮具體實(shí)際的情況如何”。這給人以邏輯演繹至上的感覺(jué)，過(guò)于重視理性而忽略了經(jīng)驗(yàn)的重要性。“法律既是由理性所發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)，又是由經(jīng)驗(yàn)所證明了的理性?！币蚨荒茏宰阌趩渭兊倪壿嬔堇[。從這一角度來(lái)講，筆者傾向于根據(jù)案件特殊情況而作出判斷的具體解釋?zhuān)@樣可實(shí)現(xiàn)邏輯和經(jīng)驗(yàn)的結(jié)合。

(二)越權(quán)董事具有被賦予公司代表權(quán)的外觀

這包括兩方面的要求。首先須擁有相應(yīng)的主體身份，具體到我國(guó)而言則是指公司的董事長(zhǎng)。但是表見(jiàn)代表的主體不宜僅以董事長(zhǎng)為限。因?yàn)楣局?a href='http://www.shkps.cn/gudong/3.html' target='_blank' data-horse>股東會(huì)、董事會(huì)可通過(guò)決議或制定部規(guī)章而對(duì)董事之工作進(jìn)行具體劃分，使每一董事在其主管范圍內(nèi)享有代表權(quán)。更何況，公司事務(wù)千頭萬(wàn)緒，而董事長(zhǎng)又只有一人，他不可能做到事必躬親，這樣，具體的代表權(quán)必然通過(guò)公司決議或內(nèi)部規(guī)章分配到董事手中。因而，一般由董事而非董事長(zhǎng)代表公司同第三人為交易行為。所以，表見(jiàn)代表的主體宜包括全部董事。而且，與國(guó)外不同的是，我國(guó)《公司法》規(guī)定經(jīng)理主持公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理工作，對(duì)外代表公司實(shí)施各種法律行為。所以經(jīng)理也應(yīng)作為表見(jiàn)代表性主體之一。

其次，代表行為須以公司名義實(shí)施。但是，如果對(duì)公司名稱(chēng)的使用純?yōu)槊坝茫瑒t不能構(gòu)成表見(jiàn)代表。“公司對(duì)表見(jiàn)代表人的行為承擔(dān)責(zé)任，僅限于公司明示或默示許可表見(jiàn)代表人使用名稱(chēng)的情形，不應(yīng)將未經(jīng)公司名稱(chēng)使用許可而任意使用的行為后果轉(zhuǎn)稼給公司，由公司承擔(dān)對(duì)善意第三人的責(zé)任。”可見(jiàn)，純粹冒用公司名稱(chēng)所為的行為是不能構(gòu)成表見(jiàn)代表的。這里有如下兩方面需加以注意：

1.公司代表機(jī)關(guān)人員冒用公司名義。這表現(xiàn)為董事違反公司內(nèi)部決議和規(guī)定對(duì)其代表權(quán)加以的限制，未經(jīng)公司明示或默示許可而代表公司同第三人為交易行為。這種行為雖然也表現(xiàn)為董事冒用公司名義的行為，但它同時(shí)也是董事越權(quán)代表公司的行為，存在符合表見(jiàn)代表構(gòu)成要件的可能，也就是說(shuō)，這種行為也可能構(gòu)成董事表見(jiàn)代表行為。

2.非公司代表機(jī)關(guān)人員冒用公司名義。這種情況不可能構(gòu)成董事表見(jiàn)代表行為，因?yàn)檫@種冒用正是“純粹”的冒用。不過(guò)，當(dāng)公司內(nèi)部人員冒用公司名義代表公司同第三人為交易行為時(shí)，可能會(huì)使人以為該行為也有可能適用表見(jiàn)代表制度，故這里作一簡(jiǎn)要的說(shuō)明。

①公司雇員冒用公司名義。公司雇員雖屬公司內(nèi)部人員，但他同公司仍是兩個(gè)人，并不具有代表公司的資格，其行為效果只能歸于他自身，這里存在著一個(gè)易使人混淆的問(wèn)題是，雇員基于職務(wù)所實(shí)施的行為，其法律后果是由公司而非由雇員承擔(dān)。但這是基于雇員同公司之間的代理關(guān)系而非代表關(guān)系，適宜和的是代理制度，同表見(jiàn)代表制度無(wú)任何關(guān)系。

②公司成員即股東冒用公司名義。股東也屬于公司內(nèi)部隊(duì)員，但他同公司也是兩個(gè)不同的人。至于說(shuō)股東所為的行為產(chǎn)生的法律后果由公司承擔(dān)，則是在委托代理這一特定場(chǎng)合下，同表見(jiàn)代表制度無(wú)關(guān)。

③公司其它機(jī)關(guān)人員，如監(jiān)察人員冒用公司名義代表公司所為行為也不適用表見(jiàn)代表制度。

(三)須第三人合理信賴(lài)該越權(quán)董事有代表權(quán)，即第三人須為善意。

但是，這里存在著一個(gè)對(duì)善意的判斷標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題，日本學(xué)說(shuō)就此分為單純善意說(shuō)(過(guò)失不問(wèn)論)、無(wú)輕過(guò)失論及無(wú)重過(guò)失論。那么，應(yīng)采納何種學(xué)說(shuō)為宜呢?這里仍然運(yùn)用經(jīng)濟(jì)分析的方法對(duì)這一問(wèn)題作一初步探討。

1.越權(quán)董事同第三人的交易行為構(gòu)成交換。在這種情況下，無(wú)論是把第三人的善意理解為過(guò)失不問(wèn)，無(wú)輕過(guò)失還是無(wú)重過(guò)失中的哪一種，越權(quán)董事所代表的公司通過(guò)其對(duì)董事越權(quán)行為的追認(rèn)或適宜和表見(jiàn)代表制度，而最終直接承擔(dān)越權(quán)董事代表行為引起的法律后果。這樣，在其它交易環(huán)節(jié)相同的情況下，就對(duì)善的認(rèn)定問(wèn)題上，若采用過(guò)失不問(wèn)的方法，則不存在就第三人過(guò)失有無(wú)及過(guò)失輕重舉證證明的問(wèn)題，最可節(jié)約交易成本，因而宜主張?jiān)撜f(shuō)。

2.越權(quán)董事同第三人的交易行為構(gòu)成沖突

①先就過(guò)失不問(wèn)論和無(wú)輕過(guò)失論進(jìn)行分析。在分析之前，不防先假定第三人主觀上是處于輕過(guò)失狀態(tài)。若采納過(guò)失不問(wèn)論，則董事的越權(quán)行為構(gòu)成表見(jiàn)代表;或采納無(wú)輕過(guò)失論，則董事的越權(quán)行為構(gòu)成無(wú)權(quán)代表。借鑒上文的第三部分的分析過(guò)程可知，采納過(guò)失不問(wèn)論是較角效益的。

②再就過(guò)失不問(wèn)論和無(wú)重過(guò)失論進(jìn)行分析，可得出同樣的結(jié)論。

所以我們的結(jié)論就是在善意的認(rèn)定問(wèn)題上，應(yīng)采納過(guò)失不問(wèn)論。但是，這樣的分析似乎存在著如下疑問(wèn)，那就是，運(yùn)用類(lèi)似的分析方法似乎可得出，僅僅因?yàn)榈谌说膼阂舛J(rèn)定董事的越權(quán)行為不構(gòu)成表見(jiàn)代表是效益低下的作法。也就是說(shuō)，若從效益的角度來(lái)考慮的話(huà)，就算第三人為惡意，也應(yīng)認(rèn)定董事的越權(quán)行為構(gòu)成表見(jiàn)代表。顯而易見(jiàn)，這樣的結(jié)論是錯(cuò)誤的，錯(cuò)誤的原因就在于未能將經(jīng)濟(jì)分析的方法置于表見(jiàn)代表制度的目的之下予以運(yùn)用。表見(jiàn)代表制度的根本目的是保護(hù)交易安全，使善意第三人的利益免受損失，因而對(duì)惡意第三人的利益不予考慮并不會(huì)對(duì)交易安全構(gòu)成損害。相反，對(duì)惡意第三人的所謂利益予以保護(hù)卻恰恰會(huì)損害交易安全。所以，在第三人主觀上存在惡意的情況下，董事的越權(quán)行為是不可能構(gòu)成表見(jiàn)代表的。更何況，對(duì)董事越權(quán)行為的法律后果分第三人的惡意和善意兩種情況，通過(guò)經(jīng)濟(jì)分析予以評(píng)價(jià)，本身也是不符合經(jīng)濟(jì)分析方法要求的。因?yàn)檫@不是兩種合法行為之間的沖突，所以，不存在估計(jì)和平衡的問(wèn)題。

(四)須善意第三人根據(jù)對(duì)越權(quán)董事外觀信賴(lài)而作出行為

也就是說(shuō)，第三者的行為要和對(duì)董事的外觀信賴(lài)之間具有因果關(guān)系，善意第三人是基于對(duì)越權(quán)董事的外觀信賴(lài)而同其所代表的公司為交易行為的。

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