既然一方有“婚外情”，在考慮離婚時，出于心理平衡，另一方必然想要設(shè)法取得對方“不忠”、“有奸情”的證據(jù)，以求在離婚時，得到心理的慰藉及財產(chǎn)分割權(quán)益的最大化。因此，在京、滬、穗、深圳等各大城市，各種偵探機(jī)構(gòu)、調(diào)查公司如雨后春筍應(yīng)運(yùn)而生。當(dāng)事人抱著“捉奸取證”的心態(tài)，不忌手段、不惜成本地來設(shè)法取證，那么，這些證據(jù)對于離婚果真那么重要么?費(fèi)盡心機(jī)取得的“證據(jù)”在離婚訴訟中的作用究竟有多大呢?

一、捉到了“奸”，一定能得到精神賠償嗎?

就目前法律規(guī)定以及審判實踐來看，即使捉到了奸，也即有“捉奸在床”的直接證據(jù)，也不能必然得到法院精神賠償?shù)闹С?。為什么?

《婚姻法》第四十六條規(guī)定，有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：

(一)重婚的;

(二)有配偶者與他人同居的;

(三)實施家庭暴力的;

(四)虐待、遺棄家庭成員的。

根據(jù)法律的規(guī)定，只有過錯方有上述法定情節(jié)，無過錯方提起賠償請求，法院才可能會支持。僅有婚外情即婚外性行為，法院支持賠償訴請的可能性是不大的。上海市高級人民法院《關(guān)于在民事審判中實施<中華人民共和國婚姻法>的暫行意見》第二十三條二款的規(guī)定，“當(dāng)事人以對方有過錯為由要求賠償，經(jīng)查，不符合婚姻法四十六條規(guī)定的四種情形的，人民法院不予支持”。上海市黃浦區(qū)人民法院在“張*芬訴朱*揚(yáng)離婚糾紛一案”中，完全貫徹了上海高院的這個精神，在此案中，駁回了被告主張原告有婚外性行為而提出精神損害賠償的訴求，成為一個范例，并刊登在2002年《上海法院案例精選》中。

為什么上海黃浦法院不支持追究過錯方婚外性行為、不履行“忠實”義務(wù)的賠償責(zé)任呢?因為我國是大陸法系國家，法官在審判案件中，始終要以法律規(guī)定為準(zhǔn)繩，不允許在法律有明文規(guī)定的前提下，運(yùn)用“自由心證”原則，利用自己的判斷和良知來審理案件。既然《婚姻法》46條僅規(guī)定四種情況才能適用損害賠償，且未加兜底條款，法官就不能隨意擴(kuò)大損害賠償?shù)姆秶Ｒ虼?，既使“捉奸在床”，其精神賠償?shù)脑V求，也很難得到法院的支持。

二、一方捉到了“奸”，甚至鑒定孩子不是親生，甚至另一方發(fā)現(xiàn)了非己的私自子，就能證明過錯方與第三者有“同居”關(guān)系嗎?

捉到了“奸”，并不能證明過錯方與第三者有同居關(guān)系?！巴印迸c“通奸”不是一個法律概念，同居要求二者在一定的期限內(nèi)有連續(xù)、穩(wěn)定共同生活的事實，這個期限一般會被定義為三個月以上。而通奸行為，可以發(fā)生在一個小時內(nèi)，時間上、手段上、方式上的大相徑庭，決定捉到奸，也不能證明同了居。

在許多人眼里，發(fā)現(xiàn)了配偶與第三者有了非己的孩子，就認(rèn)為他們之間有同居關(guān)系。這也是一種誤解。為什么呢?有了孩子，只能證明兩者有不正當(dāng)男女關(guān)系，但不能必然證明有同居的事實。發(fā)生N次性行為，也可能會導(dǎo)致懷孕發(fā)生一次性行為，就可能導(dǎo)致懷孕，因此，配偶與第三者有私生子，不能代表他們之間有“同居”行為，也不能必然得到精神賠償。

三、還有必要“捉奸”嗎?

雖然證明另一方有不正當(dāng)性行為，不能必然得到精神賠償，也并不意味著沒有必要去取這方面的證據(jù)。原因何在?

第一，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的具體若干意見》的規(guī)定，法院在處理案件時，要堅持“照顧無過錯方”處理案件。雖然這個“照顧”只是“量的變化”，而不是“質(zhì)的區(qū)別”，但仍然是有利于無過錯方財產(chǎn)分割的法定理由，在花費(fèi)取證成本不高的情況下，證據(jù)，還是越多越好。