近年來(lái)涉公司糾紛案件逐年上升，起因大多源自控制權(quán)被濫用，部分案件訴請(qǐng)直接針對(duì)控制權(quán)濫用。更有在借款、買(mǎi)賣(mài)等其它類型案件中，公司控制權(quán)被濫用以向控制股東等控制權(quán)主體轉(zhuǎn)移公司資產(chǎn)。研究控制權(quán)濫用的司法應(yīng)對(duì)措施，有利于正確適用法律，引導(dǎo)企業(yè)改善公司治理水平。

一、關(guān)于控制權(quán)濫用行為的類型化分析

第一，侵占公司資產(chǎn)。

(一)出資不實(shí)

各國(guó)公司法普遍規(guī)定股東應(yīng)足額出資，不得抽逃出資。出資不實(shí)的表現(xiàn)主要有兩種情形，虛假出資、抽逃出資。虛假出資即股東并未真正交付貨幣、實(shí)物、財(cái)產(chǎn)權(quán)等資本。虛假出資一度盛行于公司法施行早期，隨著中介機(jī)構(gòu)虛假驗(yàn)資法律責(zé)任在實(shí)踐和立法上逐步確立，虛假出資現(xiàn)象得到有效遏制。

目前出資不實(shí)更多表現(xiàn)為抽逃出資，即股東在完成驗(yàn)資后隨即將資本金直接或曲線轉(zhuǎn)回股東賬戶。理論上如果公司人格獨(dú)立，所有權(quán)與控制權(quán)真正分離，那么股東無(wú)法抽逃出資，除非公司管理人員同意。但在有限責(zé)任公司中，集所有權(quán)與管理權(quán)一身的股東能夠操控公司的決策，隨意抽逃出資根本不在話下，同時(shí)由于外部監(jiān)管成本過(guò)高，通常只能在事后追查驗(yàn)資完成后短期內(nèi)轉(zhuǎn)出資本金的事實(shí)。

出資不實(shí)反映在多種糾紛中：一是債權(quán)人訴請(qǐng)股東在出資不實(shí)范圍內(nèi)承擔(dān)連帶清償責(zé)任，如弘業(yè)公司訴周某等三人民間借貸糾紛一案，周某等系債務(wù)人公司股東。二是股東訴請(qǐng)確認(rèn)股東身份或行使股東權(quán)利時(shí)被抗辯未實(shí)際出資，如沈某某訴宏昇公司盈余分配糾紛案。三是公司清算管理人訴請(qǐng)股東補(bǔ)足出資，如中騰公司訴李某某股東出資糾紛案。

此外，公司向部分股東退還或變相退還資本金也是一種抽逃出資行為。直接退還股東資本如王某與陸某其他股東權(quán)糾紛一案，股東協(xié)議約定公司資產(chǎn)歸股東所有。間接退還如輕工機(jī)械廠股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛一案，轉(zhuǎn)讓雙方約定由目標(biāo)公司為股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的支付承擔(dān)保證責(zé)任。

(二)利益沖突交易

利益沖突交易是指公司與其控制股東、實(shí)際控制人以及董事等高級(jí)管理人員或者他們的利害關(guān)系人之間具有沖突性利益的交易，包括關(guān)聯(lián)交易和自我交易。這是從公司向控制權(quán)主體輸送利益的常見(jiàn)方式，在課題組所考察的案例中發(fā)現(xiàn)有以下幾種情形：一是在關(guān)聯(lián)交易中抬高交易價(jià)格;二是關(guān)聯(lián)方低價(jià)購(gòu)買(mǎi)公司資產(chǎn);三是操縱公司為股東承擔(dān)債務(wù);四是未經(jīng)股東會(huì)同意為股東提供擔(dān)保。在借款、買(mǎi)賣(mài)等糾紛中，由公司為股東擔(dān)保并不鮮見(jiàn)，擔(dān)保效力則是理論界和司法界爭(zhēng)論的熱點(diǎn)話題。

(三)其他侵害公司財(cái)產(chǎn)的行為

一是低價(jià)轉(zhuǎn)讓公司資產(chǎn)。軋花公司與王某、叢某某、沈某某買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案，軋花公司原法定代表人王某某未經(jīng)股東會(huì)決定，超越職權(quán)將價(jià)值200萬(wàn)元左右的企業(yè)資產(chǎn)以76萬(wàn)元的明顯低價(jià)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。二是放棄公司資產(chǎn)。友誼公司股東代表訴訟糾紛案，占華洲公司合計(jì)股權(quán)75%的多數(shù)股東決定將公司所持利達(dá)公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓給周某某，而周某某并未按約支付對(duì)價(jià)。三是出售公司資產(chǎn)歸己所有。郭某某與星宇公司損害公司權(quán)益糾紛案。作為股東的郭某某在星宇公司停產(chǎn)后將部分公司動(dòng)產(chǎn)出售，所得款項(xiàng)據(jù)為己有。四是以公司名義借貸并占用所借資金。華瑞公司、綠佳公司分別被眾多債權(quán)人起訴，原因是擔(dān)任公司法定代表人的控制股東以公司名義借貸巨額資金，而借得的資金并未進(jìn)入公司賬戶，給公司造成重大損失。

第二，股東壓迫行為。

1.排除少數(shù)股東參與公司管理。掌握公司控制權(quán)的股東通常為多數(shù)股東，為獨(dú)占公司往往會(huì)以長(zhǎng)期不召開(kāi)股東會(huì)、拒不提供財(cái)務(wù)報(bào)告、拒絕少數(shù)股東查閱公司賬薄等各種方式將少數(shù)股東排除在公司管理之外。排除管理出現(xiàn)在知情權(quán)、公司解散、請(qǐng)求分配利潤(rùn)等許多公司糾紛中，實(shí)務(wù)中相關(guān)案例較多。

2.惡意修改章程或通過(guò)股東會(huì)決議。多數(shù)股東利用其表決權(quán)的多數(shù)優(yōu)勢(shì)強(qiáng)行通過(guò)對(duì)少數(shù)股東不公平的章程修正案或者股東會(huì)決議，如設(shè)置不公平的強(qiáng)制、限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓條款，制定高估或低估股權(quán)價(jià)格的條款等等。主要涉及確認(rèn)股東會(huì)決議效力、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等糾紛。

3.拒絕分配公司利潤(rùn)。在公司糾紛案件中，少數(shù)股東抱怨公司從未分紅的情形比較多見(jiàn)。有的股東直接訴請(qǐng)公司分配利潤(rùn)。

4.拒絕公司解散、清算。在公司股東矛盾不可調(diào)和，或者已經(jīng)實(shí)際處于歇業(yè)、吊銷狀態(tài)下，占據(jù)公司主要資產(chǎn)的多數(shù)股東仍拒不同意解散公司、怠于進(jìn)行公司清算。

解除少數(shù)股東雇傭在美國(guó)公司法上構(gòu)成侵害少數(shù)股東利益的壓迫行為。而在我國(guó)，這類行為不構(gòu)成獨(dú)立訴因，但在糾紛中已有出現(xiàn)。陳某與中南顧問(wèn)公司知情權(quán)糾紛案，陳某系中南顧問(wèn)公司小股東，其夫擔(dān)任公司總經(jīng)理，因代表公司向控股股東主張債權(quán)，被股東會(huì)解除職務(wù)，陳某只得通過(guò)知情權(quán)訴訟行使股東權(quán)利。

第三，侵奪其他股東股權(quán)。

1.改制中強(qiáng)制取消和轉(zhuǎn)讓股權(quán)。國(guó)有、集體企業(yè)改制過(guò)程中，職工獲得的職工股和量化股，根據(jù)股權(quán)向管理層集中的深化改制政策，以股東大會(huì)決議等形式退股或轉(zhuǎn)讓給少數(shù)公司管理人員。而所謂股東大會(huì)決議僅由職工代表參加表決通過(guò)，普通職工不予認(rèn)可;有的股東會(huì)召集、表決程序本身即存在瑕疵。

2.假冒股東簽名轉(zhuǎn)讓其股權(quán)。工商登記部門(mén)對(duì)簽名的真實(shí)性不作審查，假冒股東簽名侵占股權(quán)的行為頻頻發(fā)生。這類行為往往引發(fā)股權(quán)確認(rèn)糾紛、股東會(huì)決議效力確認(rèn)糾紛。如一基層法院受理的雷某某與汪某某、博思源公司股東資格確認(rèn)一案，汪某某假冒雷某某簽名將股權(quán)轉(zhuǎn)至自己名下，反之雷某某又假冒汪某某簽名將股權(quán)轉(zhuǎn)回，兩次轉(zhuǎn)讓都進(jìn)行了變更登記。

3.顯名股東侵吞隱名股東股權(quán)。出資人因身份限制、親友關(guān)系等各種原因，協(xié)議由他人出面登記為股東，出資人為隱名股東，登記的股東為顯名股東。因雙方關(guān)系惡化，顯名股東意圖侵吞股權(quán)，將隱名股東的出資說(shuō)成是贈(zèng)予。

其他還存在以不合理低價(jià)收購(gòu)股權(quán)等侵占股權(quán)方式。例如在少數(shù)股東辭職、退休等離開(kāi)公司的情形下，僅退還原出資額。

第四，不當(dāng)管理公司經(jīng)營(yíng)。

董事、高級(jí)管理人員違反法律、行政法規(guī)和公司章程規(guī)定，給公司造成損失。施某某等三股東提起損害公司利益賠償糾紛案，認(rèn)為公司董事施某某、程某某以公司資金墊付工程款損害了公司利益，應(yīng)當(dāng)賠償公司損失。永城公司與景某某董事、高級(jí)管理人員損害公司利益賠償糾紛案，永誠(chéng)公司認(rèn)為擔(dān)任公司副總經(jīng)理的景某某疏于審核工程決算書(shū)，致公司多支付115萬(wàn)元。

除以上各類公司控制權(quán)濫用行為外，其他行為如向惡意收購(gòu)方轉(zhuǎn)讓公司控制權(quán)、稀釋少數(shù)股東股權(quán)、向董事支付過(guò)高薪酬、向股東或董事提供借款等在實(shí)踐中尚未發(fā)現(xiàn)。本課題僅就司法實(shí)踐中發(fā)生較多的濫用行為的相關(guān)爭(zhēng)議進(jìn)行分析研究。

二、公司控制權(quán)濫用糾紛的司法困境

(一)公司法本身的制度缺陷

2005年公司法在規(guī)制公司控制權(quán)濫用方面取得的進(jìn)步有目共睹，但還遠(yuǎn)遠(yuǎn)談不上完備。一是制度空白依然存在，比如陳某舉薦的董事長(zhǎng)因向公司控股股東主張債權(quán)而被解除職務(wù)，對(duì)控股股東這一明顯的壓迫行為，法律沒(méi)有提供直接救濟(jì)途徑。二是條文解釋存在不確定性。不僅是文義上的模糊會(huì)導(dǎo)致適用的不統(tǒng)一，即使文義明確也會(huì)存在不同理解。公司法規(guī)定，公司未經(jīng)股東會(huì)決議不得為股東擔(dān)保，其文義不能說(shuō)不清楚，但在實(shí)踐中對(duì)違反這一規(guī)則的擔(dān)保合同是否有效卻存在很大爭(zhēng)議。三是某些規(guī)范可操作性差。例如學(xué)界批評(píng)較多的股東派生訴訟，公司法相關(guān)規(guī)定欠缺司法審查范圍和標(biāo)準(zhǔn)，必然導(dǎo)致司法實(shí)務(wù)操作上的困惑。再如公司法第20條禁止股東權(quán)利濫用，其規(guī)定太過(guò)原則，很難直接加以適用。

(二)控制權(quán)濫用糾紛案件指導(dǎo)混亂

公司法規(guī)范留白太多，最高法院司法解釋、公報(bào)案例，以及高級(jí)法院的規(guī)范性文件起到了填補(bǔ)作用，但是這三者一方面在某些問(wèn)題上會(huì)發(fā)生沖突，另一方面前后變化較大較快，效力起止時(shí)間也不明確，容易引起理解和適用上的混亂。例如，公司為股東擔(dān)保的合同效力問(wèn)題，最高法院在中福實(shí)業(yè)公司擔(dān)保案中也曾作出判決認(rèn)定公司未經(jīng)股東會(huì)批準(zhǔn)為股東提供的擔(dān)保無(wú)效，從最高人民法院相關(guān)人士發(fā)表的文章看，這一立場(chǎng)在公司法修訂后并無(wú)變化;而最高法院公報(bào)案例卻認(rèn)為公司未經(jīng)股東會(huì)決議提供擔(dān)保并不當(dāng)然無(wú)效，包括為股東或?qū)嶋H控制人擔(dān)保。南通中院過(guò)去一直采用合同無(wú)效觀點(diǎn)，但發(fā)現(xiàn)最高法院公報(bào)這一案例之后又改弦易轍。

(二)法官公司法知識(shí)儲(chǔ)備不足

公司法律制度具有高度的專業(yè)性，商事法官對(duì)之有專門(mén)研究者較少，往往傾向于對(duì)公司糾紛案件敬而遠(yuǎn)之。實(shí)務(wù)中公司法糾紛管轄權(quán)轉(zhuǎn)移案件遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于其它種類的案件，直接反映了法官對(duì)公司法糾紛的畏難情緒。

三、公司控制權(quán)濫用的法律救濟(jì)

在我國(guó)，公司控制權(quán)濫用糾紛的多發(fā)一方面有著歷史、文化、政策、法律、社會(huì)等多方面的根源，另一方面也有執(zhí)法不嚴(yán)和消極司法縱容、滋長(zhǎng)的因素?！肮究刂茩?quán)正當(dāng)行使的要求，并不能僅僅通過(guò)深化改革就能解決，它需要社會(huì)文明的發(fā)展和進(jìn)步，需要時(shí)間。”

(一)規(guī)制公司控制權(quán)濫用的基本原則

1.誠(chéng)實(shí)信用原則與信義義務(wù)原則。關(guān)于規(guī)制公司控制權(quán)行使的原則，引進(jìn)大法法系的誠(chéng)實(shí)信用原則還是引進(jìn)英美法系的信義義務(wù)原則，學(xué)者們存在很大爭(zhēng)議。大多數(shù)學(xué)者持引進(jìn)信義義務(wù)的觀點(diǎn)，也有的學(xué)者認(rèn)為誠(chéng)實(shí)信用原則更切合我國(guó)法律傳統(tǒng)。公司法立法在此問(wèn)題上采取了穩(wěn)健政策，在公司法總則部分的第20條、21條中原則規(guī)定了股東不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益，控制股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益的內(nèi)容，對(duì)控制股東對(duì)其他中小股東甚至對(duì)公司信義義務(wù)完全回避了。

本文認(rèn)為，誠(chéng)實(shí)信用原則與信義義務(wù)原則具有內(nèi)在的一致性，無(wú)論原則的稱呼是什么，歸根結(jié)底是要求公司控制權(quán)主體在從事各項(xiàng)行為的時(shí)候，不能不正當(dāng)?shù)厍趾?、少?shù)股東乃至債權(quán)人的利益。誠(chéng)實(shí)信用原則是民商法上的帝王條款，是所有從事民商事活動(dòng)的主體都應(yīng)該遵守的行為準(zhǔn)則，公司控制權(quán)主體信義義務(wù)則是誠(chéng)信原則在公司法中的邏輯順延，信義義務(wù)的要求更為具體一些。這兩項(xiàng)原則的一致性決定了立法移植采用何種表述并不重要，重要的是制度的內(nèi)容和規(guī)則所體現(xiàn)的法律精神。

2.商業(yè)判斷原則

盡管有眾多不同的表述，商業(yè)判決原則的核心內(nèi)容是，“董事會(huì)對(duì)基于合理的信息和一定的理性做出的經(jīng)營(yíng)決策不承擔(dān)責(zé)任，即使從公司的角度看這些決定是糟糕的或者是災(zāi)難性的?！盵15]英美公司法在對(duì)董事施加信義義務(wù)的同時(shí)，也以商業(yè)判斷原則為董事控制權(quán)行使的提供了“保護(hù)傘”。隨著董事信義義務(wù)向控制股東等控制權(quán)主體的擴(kuò)展，商業(yè)判斷原則的保護(hù)范圍也同步擴(kuò)大。

支撐該項(xiàng)原則的一項(xiàng)認(rèn)知是，對(duì)公司經(jīng)營(yíng)者的商業(yè)決策行為實(shí)施司法審查存在諸多現(xiàn)實(shí)的障礙?！岸卤毁x予了公司經(jīng)營(yíng)管理方面的自由裁量權(quán)，并且此權(quán)力的理智行使一般來(lái)說(shuō)不會(huì)受到司法審查。或許法律上之所以這樣規(guī)定是基于這樣一種信念，即大多數(shù)法官并不是商業(yè)人士，他們不可能對(duì)商業(yè)人士的自由裁量權(quán)的行使進(jìn)行有效的‘事后評(píng)判’?！?/p>

2005年修訂的公司法并沒(méi)有引入商業(yè)判斷原則。但在司法實(shí)踐中，商業(yè)判斷原則實(shí)際有所運(yùn)用。施某某等三股東訴施某某、程某某、第三人中廈公司損害公司利益賠償糾紛一案，股東的損害賠償請(qǐng)求被駁回，判決理由指出“法院不應(yīng)當(dāng)過(guò)分干預(yù)公司的日常經(jīng)營(yíng)行為?！痹摪阜ü僬J(rèn)為，“在排除被告存在擅自出借資金等法律和公司章程所禁止的行為的情況下，即使董事、高級(jí)管理人員的行為實(shí)際導(dǎo)致了公司的虧損，法院也不宜根據(jù)公司法第150條的規(guī)定追究其損害賠償責(zé)任?！?/p>

(二)司法救濟(jì)方式

1.濫用行為或損害發(fā)生后的事后救濟(jì)。司法對(duì)于公司控制權(quán)濫用的應(yīng)對(duì)方式基本上采用事后救濟(jì)的方式，即在濫用行為和損害發(fā)生后，由作為受害方的公司、少數(shù)股東、債權(quán)人請(qǐng)求司法救濟(jì)。

(1)直接訴訟和派生訴訟。公司、少數(shù)股東、債權(quán)人因公司控制權(quán)濫用受到直接侵害的，有權(quán)通過(guò)提起直接訴訟的方式尋求救濟(jì);而少數(shù)股東僅因公司的權(quán)益受損致股權(quán)價(jià)值縮水，從而間接被侵害時(shí)，少數(shù)股東尋求的救濟(jì)手段只能是派生訴訟。英美法上還出現(xiàn)了直接訴訟和派生訴訟融合的趨勢(shì)，即對(duì)于一般只能適用派生訴訟的案件，授予少數(shù)股東提起直接訴訟的權(quán)利;即使不允許提起直接訴訟，也可能在派生訴訟案件中作出直接向少數(shù)股東賠償?shù)呐袥Q，例如，在一些例外情形下法院命令從賠償給公司的資金中支付紅利給股東。

(2)監(jiān)事(會(huì))代表訴訟。2005年公司法第152條把監(jiān)事(會(huì))代表訴訟作為股東派生訴訟的前置程序進(jìn)行了規(guī)定。但是，對(duì)于諸如應(yīng)當(dāng)以誰(shuí)的名義提起監(jiān)事代表訴訟、是否應(yīng)當(dāng)先履行公司內(nèi)部救濟(jì)程序、股東會(huì)不同意起訴如何處理等等問(wèn)題，公司法并未明確規(guī)定。屬于大陸法系的德國(guó)、日本、韓國(guó)以及我國(guó)臺(tái)灣等大多規(guī)定監(jiān)事會(huì)得以公司名義，向法院對(duì)董事提起損害賠償之訴。我國(guó)司法實(shí)踐中，因公司法將起訴權(quán)賦予監(jiān)事(會(huì))，法院一般會(huì)受理監(jiān)事(會(huì))以自己名義提出的代表訴訟。但是這一操作有違訴訟法理論，即理論上原告應(yīng)當(dāng)與案件有直接利害關(guān)系，而監(jiān)事(會(huì))與案件顯然沒(méi)有直接利害關(guān)系。監(jiān)事(會(huì))代表訴訟制度尚有待立法或司法解釋進(jìn)一步補(bǔ)充完善。

雖然2005年公司法第54條賦予了監(jiān)事會(huì)廣泛職權(quán)，但除上述第152條以外，公司法并未為監(jiān)事權(quán)的行使提供司法救濟(jì)途徑，因此大部分監(jiān)事權(quán)，如公司財(cái)務(wù)檢查權(quán)，臨時(shí)股東會(huì)召集權(quán)，董事、高級(jí)管理人員罷免權(quán)等，實(shí)際上并沒(méi)有保障。朱某某與恒信公司公司有關(guān)的糾紛案，法院認(rèn)為，“公司監(jiān)事會(huì)或監(jiān)事不享有對(duì)公司資產(chǎn)收益或重大決策等權(quán)利，其履行職權(quán)系基于公司股東會(huì)的任命或者授權(quán)，公司監(jiān)事會(huì)或監(jiān)事在履行職務(wù)過(guò)程中并不涉及其自身民事權(quán)益。因此，公司監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事行使職權(quán)受阻時(shí)如何救濟(jì)，乃屬公司內(nèi)部治理范疇，我國(guó)公司法亦未賦予其司法救濟(jì)途徑，故該糾紛不具有可訴性，不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍，已經(jīng)立案受理的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。”

2.損害發(fā)生前的事前阻抑。司法對(duì)于公司控制權(quán)濫用損害發(fā)生前的事前阻抑包括兩種情形，一是依法采信因控制權(quán)被濫用而承擔(dān)債務(wù)的公司在訴訟中提出的抗辯，如認(rèn)定公司為股東擔(dān)保不成立或無(wú)效、董事行為系個(gè)人行為等等，阻止對(duì)公司損害的發(fā)生。二是在公司未提出抗辯的情況下，依據(jù)保護(hù)公司和債權(quán)人利益的相關(guān)法律規(guī)定，認(rèn)定濫用控制權(quán)設(shè)立公司債務(wù)、不當(dāng)減少公司資本等侵害行為無(wú)效。

四、司法實(shí)踐中若干疑難問(wèn)題述評(píng)

1.二次改制侵害職工股權(quán)

2010年南通中院受理的此類糾紛有3起，其中1起為群體訴訟;2011年2起，均為群體訴訟;2012年有2起。處理結(jié)果上，6起案件中職工被駁回訴訟請(qǐng)求，理由是職工已離職、退出股權(quán)證或領(lǐng)回股本金，因而喪失股東身份;1起案件中職工沒(méi)有交還股權(quán)證和領(lǐng)取補(bǔ)償金，仍然被駁回起訴，理由是案件所涉問(wèn)題屬改制遺留問(wèn)題，可通過(guò)行政途徑另行處理。改制成果獲得了堅(jiān)定的維護(hù)。但是職工對(duì)改制的強(qiáng)烈不滿發(fā)人深思，無(wú)論是職工股還是普通股，如果股權(quán)不能得到法律的保護(hù)，隨時(shí)面臨政策的剝奪，那么公司法治不過(guò)只是空談。如果按政策強(qiáng)制征收職工股權(quán)，職工應(yīng)當(dāng)有權(quán)獲得與其股權(quán)價(jià)值相應(yīng)的補(bǔ)償。

2.公司違規(guī)為股東擔(dān)保的效力。

公司法修訂前，最高法院在“中福實(shí)業(yè)公司擔(dān)保案”中判決認(rèn)定公司違規(guī)為股東擔(dān)保應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無(wú)效，體現(xiàn)了保護(hù)中小股東利益的立場(chǎng)。判決作出后，銀行業(yè)驚呼其“危及銀行2700億資產(chǎn)的安全”。對(duì)于最高法院判決持反對(duì)意見(jiàn)者認(rèn)為，該案反映出最高法院在與行政監(jiān)管權(quán)力的關(guān)系問(wèn)題上不是很清楚自己的定位。證監(jiān)會(huì)以保護(hù)中小股東為重心，但法院的功能是為社會(huì)公正地解決糾紛，要平等保護(hù)各方的利益，而不是與行政監(jiān)管保持一致。法院判決應(yīng)當(dāng)分析可能帶來(lái)的各種社會(huì)經(jīng)濟(jì)后果，作出最后的判斷。2005年公司法修訂后，其第16條第2款規(guī)定：“公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議。”這一規(guī)定對(duì)違規(guī)行為的效力又沒(méi)有作出明確規(guī)定，導(dǎo)致?tīng)?zhēng)議再起。理論界有實(shí)務(wù)界都有觀點(diǎn)認(rèn)為該條規(guī)定是管理性強(qiáng)制規(guī)定，違反該規(guī)定并不必然導(dǎo)致?lián)：贤瑹o(wú)效。

本文認(rèn)為，公司違規(guī)為股東擔(dān)保應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效。理由如下：

一是“中福實(shí)業(yè)公司擔(dān)保案”后，并未見(jiàn)最高人民法院其它判決改變?cè)谠摪钢械牧?chǎng)。最高人民法院公報(bào)案例在裁判摘要中提出相反觀點(diǎn)，但該案例本身只涉及公司對(duì)外提供擔(dān)保，債務(wù)人并不是公司股東。[22]無(wú)論是否是判例法國(guó)家，遵循上級(jí)法院的判決是法律適用保持統(tǒng)一的必然要求。

二是債權(quán)人依法負(fù)有謹(jǐn)慎審查的義務(wù)。股東和債權(quán)人受法律的平等保護(hù)。公司法明確規(guī)定了公司為股東擔(dān)保必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議，這是對(duì)中小股東利益的保護(hù)。法律的規(guī)定視作債權(quán)人應(yīng)當(dāng)知道，在接受公司為股東所作擔(dān)保時(shí)，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)審查擔(dān)保是否按照法定程序作出。債權(quán)人未盡謹(jǐn)慎審查義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果，方才體現(xiàn)法律保護(hù)的平等性。否則在任何情形下股東利益都讓步于債權(quán)人利益，何談平等保護(hù)，何談規(guī)范公司治理?

三是不能認(rèn)為公司法第16條第2款規(guī)定是管理性強(qiáng)制規(guī)定。合同法若干問(wèn)題的解釋(二)第14條規(guī)定：“合同法第五十二條第(五)項(xiàng)規(guī)定的‘強(qiáng)制性規(guī)定’，是指效力性強(qiáng)制規(guī)定?！钡珜?duì)于效力性強(qiáng)制規(guī)定的識(shí)別，司法解釋沒(méi)有提供任何標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致實(shí)務(wù)中適用十分混亂，只要法律法規(guī)沒(méi)有明定效力，就總被懷疑為管理性規(guī)定，法律的剛性往往由此被消解于無(wú)形。而《德國(guó)民法典》第134條的規(guī)定，違反法規(guī)的合同無(wú)效，“除非法規(guī)另行規(guī)定”。在民事活動(dòng)中，遵守法律法規(guī)應(yīng)為常態(tài)，違反法規(guī)的行為應(yīng)為無(wú)效;只有在特殊情形下，認(rèn)定無(wú)效會(huì)導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)失衡，才不作無(wú)效認(rèn)定。公司法第16條第2款中“必須”表達(dá)了法律的強(qiáng)制要求，而不是僅僅是提倡的態(tài)度，違反該規(guī)定的擔(dān)保合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無(wú)效。

3.股東向公司債務(wù)轉(zhuǎn)移合同的效力。相對(duì)于公司為股東擔(dān)保而言，公司承擔(dān)股東債務(wù)對(duì)公司財(cái)產(chǎn)的減損更為直接。但公司法對(duì)之沒(méi)有作任何限制。李某某與綠佳公司債務(wù)轉(zhuǎn)移合同糾紛案，南通中院一審認(rèn)為股東將其債務(wù)轉(zhuǎn)移給公司，并且不支付對(duì)價(jià)，必將損害公司與其債權(quán)人的利益，違反了公司法第20條規(guī)定，依法應(yīng)認(rèn)定無(wú)效。江蘇省高院二審認(rèn)為，綠佳公司承擔(dān)股東債務(wù)數(shù)額不及公司所有者權(quán)益之十分之一，并不足以導(dǎo)致公司其他債權(quán)人利益受到必然嚴(yán)重?fù)p害;即便有潛在的損害，其他債權(quán)人也可以依法向股東主張損害賠償責(zé)任。故二審改判認(rèn)定案涉?zhèn)鶆?wù)轉(zhuǎn)移協(xié)議合法有效。

如前文所言，上級(jí)法院的判決應(yīng)當(dāng)遵循，但并不意味著爭(zhēng)議就此結(jié)束。本文認(rèn)為，舉輕以明重，公司法對(duì)于公司為股東擔(dān)保都設(shè)置了限制條款，那么對(duì)公司承擔(dān)股東個(gè)人債務(wù)更應(yīng)當(dāng)作出限制。參考域外法例，美國(guó)紐約州在EastCoastPropertiesv.Winter一案中確立了“公司不得承擔(dān)他人債務(wù)”的規(guī)則，即“公司無(wú)權(quán)使自己承擔(dān)他人債務(wù)，除非受有對(duì)價(jià)。”我國(guó)臺(tái)灣“公司法”第15條禁止將公司之資金貸與股東或任何他人，實(shí)務(wù)上公司承擔(dān)股東債務(wù)視作將資金貸與股東，亦在禁止之列。

這些法例對(duì)于公司承擔(dān)股東債務(wù)采取絕對(duì)禁止態(tài)度。但是商事交易紛繁復(fù)雜，公司與股東之間經(jīng)常需要相互支持，正如公司為股東提供擔(dān)保、借款等，并非必然導(dǎo)致公司利益受到損害。因此對(duì)這些利益沖突事項(xiàng)不需要完全禁止，也不可能完全禁止，公司法要做的是從程序上、實(shí)體上對(duì)之進(jìn)行必要的限制，保障交易公平，將股東損害公司利益、并進(jìn)而危及公司債權(quán)人利益的可能性降到最低。

4.隱名股東顯名的法定條件。

公司法若干問(wèn)題解釋(三)第25條第3款規(guī)定：“實(shí)際出資人未經(jīng)其他股東半數(shù)以上同意，請(qǐng)求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書(shū)、記載于股東名冊(cè)、記載于公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記的，人民法院不予支持。”該條規(guī)定參照股權(quán)外部轉(zhuǎn)讓規(guī)則對(duì)實(shí)際出資人顯名化設(shè)置了“經(jīng)由公司其他股東過(guò)半數(shù)同意”的條件，旨在照顧有限責(zé)任公司人合性的要求。

南通中院受理的隱名股東訴請(qǐng)顯名的案件2011年有3件，實(shí)際出資人為隱名股東一人的有2件，另有1件隱名股東股權(quán)占75%，顯名股東股權(quán)占25%。三件案件都沒(méi)有涉及其他股東同意的問(wèn)題，隱名股東的訴訟請(qǐng)求均得到了支持。2012年該類案件有1件，黃某所持股份有限公司的股份實(shí)際由其兄黃某某出資，黃某某訴請(qǐng)確認(rèn)股份歸其所有，亦獲得了支持。

根據(jù)公司法第138條規(guī)定，股份有限公司股東持有的股份可以依法轉(zhuǎn)讓。股份有限公司沒(méi)有人合性的要求，一般情況下股份可以自由轉(zhuǎn)讓，對(duì)其隱名股東顯名的限制也不需要設(shè)置其他股東同意的程序。因此，法院認(rèn)為，“記名股票上所登記的股東當(dāng)然享有公司股權(quán)，但如有相反證據(jù)推翻股票上所記載股東之合法性時(shí)，即可否定該股東之合法身份，重新確定該股權(quán)的有效持有人?！北菊n題研究者贊同這一觀點(diǎn)。

5.瑕疵股東的利潤(rùn)分配請(qǐng)求權(quán)

在沈某某與宏昇公司盈余分配糾紛案中，宏昇公司原始股東在出資后均已全部抽逃，現(xiàn)有兩名股東以承擔(dān)公司債務(wù)方式受讓股權(quán)，并未支付任何對(duì)價(jià)。公司目前積累了巨額利潤(rùn)，控制股東長(zhǎng)期不予分配，引起本案糾紛。這一案件提出了瑕疵股東的利潤(rùn)分配請(qǐng)求權(quán)的問(wèn)題，包含兩個(gè)層次的爭(zhēng)議，首先是出資存在瑕疵的股東是否享有利潤(rùn)分配請(qǐng)求權(quán)，其次是能否通過(guò)訴訟方式強(qiáng)制分配利潤(rùn)。

關(guān)于瑕疵股東是否享有利潤(rùn)分配請(qǐng)求權(quán)的問(wèn)題。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的解釋(三)》第17條規(guī)定：“股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)或者抽逃出資，公司根據(jù)章程或者股東會(huì)議決議對(duì)其利潤(rùn)分配請(qǐng)求權(quán)、新股優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)、剩余財(cái)產(chǎn)分配請(qǐng)求權(quán)等股東權(quán)利作出相應(yīng)的合理限制，該股東請(qǐng)求認(rèn)定該限制無(wú)效的，人民法院不予支持?！睆脑撘?guī)定可見(jiàn)，公司對(duì)瑕疵股東的利潤(rùn)分配請(qǐng)求權(quán)可以作出合理限制，反之，如果沒(méi)有作出限制的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為瑕疵股東的利潤(rùn)分配請(qǐng)求權(quán)不受其出資瑕疵的影響。對(duì)瑕疵股東的利潤(rùn)分配請(qǐng)求權(quán)我國(guó)公司法也未有其他限制性規(guī)定。宏昇公司案件中，控制股東與少數(shù)股東均沒(méi)有出資，公司也沒(méi)有作出任何限制利潤(rùn)分配的決議，故沈某某享有利潤(rùn)分配請(qǐng)求權(quán)。

關(guān)于能否通過(guò)訴訟方式強(qiáng)制分配利潤(rùn)的問(wèn)題。理論界和實(shí)務(wù)界多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，分配利潤(rùn)是公司的商業(yè)行為，屬于公司自治的范疇，在公司沒(méi)有作出分配利潤(rùn)決議時(shí)，法院不宜取代股東會(huì)直接作出支付分配一定金額利潤(rùn)的判決。即使主張應(yīng)當(dāng)給予利潤(rùn)分配權(quán)司法保護(hù)的觀點(diǎn)也認(rèn)為，請(qǐng)求股利分配應(yīng)當(dāng)以股東會(huì)決議為前置程序，“股東直接起訴到法院請(qǐng)求股利分配的，法院可以告知其向股東會(huì)提起股利分配的議案，惟在該議案遭到多數(shù)股東反對(duì)未獲通過(guò)的，再起訴到法院亦不遲?！币虼?，股東的利潤(rùn)分配請(qǐng)求權(quán)不具有直接可訴性，股東未經(jīng)股東會(huì)決議而訴請(qǐng)強(qiáng)制分配利潤(rùn)的，應(yīng)當(dāng)裁定不予受理，已經(jīng)受理的應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。法院不受理少數(shù)股東直接起訴的案件后，少數(shù)股東并非沒(méi)有其他救濟(jì)途徑，公司五年或五年以上盈利而公司股東會(huì)仍作出不分配利潤(rùn)的決議，投反對(duì)票的股東享有要求公司收購(gòu)其股份的請(qǐng)求權(quán)，或者可以向第三人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，收回投資價(jià)值。

轉(zhuǎn)載來(lái)源于互聯(lián)網(wǎng)