兩罪經(jīng)常發(fā)生競合，但兩者不可以任意替換。它們在證據(jù)要求、立案標(biāo)準(zhǔn)、刑罰等方面有明顯區(qū)別。

1、證據(jù)要求不同

案例：在對張某銷售偽劣產(chǎn)品罪偵查中，A縣公安機(jī)關(guān)對涉案卷煙抽樣送檢，省煙草專賣局的檢測結(jié)論為假冒商標(biāo)卷煙，在移送起訴時(shí)，被檢察機(jī)關(guān)退回補(bǔ)充偵查，為什么?

檢察機(jī)關(guān)退回是正確的，銷售偽劣產(chǎn)品罪的犯罪對象必須是偽劣卷煙，如果犯罪嫌疑人經(jīng)營的卷煙是真品卷煙或僅假冒商標(biāo)不偽劣的卷煙，則不構(gòu)成本罪。

在銷售偽劣產(chǎn)品罪中，對煙草制品的鑒定結(jié)論起著至關(guān)重要的作用，如果沒有檢測報(bào)告，或者檢測報(bào)告的結(jié)論不是偽劣產(chǎn)品，屬于主要證據(jù)不足，案子將被退回;而非法經(jīng)營罪中，犯罪嫌疑人經(jīng)營的是真品卷煙還是偽劣卷煙，可能成為量刑的酌定情節(jié)，但不影響定罪。鑒定結(jié)論不是非法經(jīng)營罪的必要證據(jù)，是否具有相關(guān)許可證件才是定罪的關(guān)鍵因素。另外，在非法經(jīng)營罪中，違法所得數(shù)額，是否受到過行政處罰，都是定案的關(guān)鍵證據(jù)，而這些證據(jù)在銷售偽劣產(chǎn)品罪中，就不是主要證據(jù)。

2、刑罰不同

案例：A縣公安局和煙草專賣局在一次道路聯(lián)合檢查中，查獲趙某運(yùn)輸?shù)木頍熦浿?9萬元，無煙草專賣零售許可證，無準(zhǔn)運(yùn)證，經(jīng)鑒定該批卷煙為假冒商標(biāo)且偽劣卷煙，在以何種罪名移送起訴時(shí)，發(fā)生爭議，你認(rèn)為應(yīng)該以何種罪起訴比較適宜。

趙某的行為實(shí)際上觸犯了兩個(gè)罪名，銷售偽劣產(chǎn)品罪和非法經(jīng)營罪，屬于想象競合犯，應(yīng)本著“擇一從重”的原則定罪量刑。本案貨值19萬元，如果以銷售偽劣產(chǎn)品罪起訴，屬于犯罪未遂，根據(jù)《刑法》第一百四十條：“銷售金額五萬元以上不滿二十萬元的，處二年以下有期徒刑或者拘役”，只能在兩年以下量刑，并且有法定從輕情節(jié)。如果以非法經(jīng)營罪起訴，則屬于犯罪既遂，根據(jù)《刑法》第二百二十五條：“處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金”，可以判處5年以下有期徒刑，且沒有法定從輕情節(jié)，因此本案以非法經(jīng)營罪起訴比較適宜。

根據(jù)《刑法》規(guī)定，銷售偽劣產(chǎn)品罪最高刑時(shí)無期徒刑，但起點(diǎn)刑是兩年以下，非法經(jīng)營罪最高刑是有期徒刑，但起點(diǎn)刑是5年以下，因此對于數(shù)額剛夠立案標(biāo)準(zhǔn)的犯罪，特別是卷煙購入未銷售的情況下，顯然以非法經(jīng)營罪起訴更合適，如果經(jīng)營偽劣卷煙的數(shù)額特別大，有可能被判處無期徒刑的，則以銷售偽劣產(chǎn)品罪起訴比較適宜。

3、立案標(biāo)準(zhǔn)不同

案例：周某在A縣經(jīng)營一卷煙零售店，有煙草零售許可證。黃某在B縣經(jīng)營一批發(fā)店，無煙草零售許可證。2006年，周某運(yùn)送香煙到B縣給黃某銷售，其中偽劣卷煙價(jià)值47000元、真品卷煙價(jià)值13000元。公安機(jī)關(guān)和專賣機(jī)關(guān)在黃某倉庫查獲該批卷煙，將周某、黃某抓獲歸案。

問：二人構(gòu)成何種犯罪?

銷售偽劣產(chǎn)品罪是以銷售金額作為主要計(jì)算依據(jù)，根據(jù)《座談會紀(jì)要》，如果卷煙未銷售，貨值達(dá)到15萬元才能定罪;非法經(jīng)營罪是以經(jīng)營金額作為主要計(jì)算依據(jù)。本案如果以銷售偽劣產(chǎn)品罪定性，由于偽劣卷煙價(jià)值只有47000元，達(dá)不到5萬元的立案標(biāo)準(zhǔn);如果以非法經(jīng)營罪定性，非法經(jīng)營數(shù)額是6萬元，已經(jīng)達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)，如果單純從數(shù)額考慮，二人只能涉嫌構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

4、犯罪既遂和未遂的標(biāo)準(zhǔn)不同

案例：李某無煙草專賣零售許可證，因銷售“假”煙被公安機(jī)關(guān)立案偵查，查明銷售金額4萬元，另查獲尚未銷售的偽劣卷煙貨值13萬元，李某是否構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪，如果構(gòu)成，屬于犯罪既遂還是未遂。

根據(jù)四部門《座談會紀(jì)要》，偽劣煙草制品尚未銷售，貨值金額達(dá)到刑法第一百四十條規(guī)定的銷售金額三倍(十五萬元)以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪(未遂)定罪處罰。偽劣煙草制品的銷售金額不滿五萬元，但與尚未銷售的偽劣煙草制品的貨值金額合計(jì)達(dá)到十五萬元以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪(未遂)定罪處罰，李某行為已經(jīng)構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪(未遂)。另外李某沒有取得許可經(jīng)營煙草專賣品，數(shù)額在5萬元以上，根據(jù)《刑法》第二百二十五條，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。可見李某已經(jīng)構(gòu)成犯罪，按生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定性屬于(未遂)，按非法經(jīng)營罪定性屬于既遂。

銷售偽劣產(chǎn)品罪必須是銷售金額達(dá)到5萬元以上才構(gòu)成犯罪既遂，如果購入卷煙未銷售，或者已經(jīng)銷售的不足5萬元，貨值再大也是未遂;非法經(jīng)營罪則不論卷煙是否已經(jīng)銷售，只要存在購買、運(yùn)輸、儲存、銷售中的任一環(huán)節(jié)，都構(gòu)成犯罪既遂。只要煙不是從當(dāng)?shù)責(zé)煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)進(jìn)的，不管是否銷售，都屬于犯罪既遂。