一、賭博罪與開設(shè)賭場罪的界定

1、賭博罪的犯罪構(gòu)成

刑法第三百零三條第一款規(guī)定：“以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。”故賭博罪一般定義為，以營利為目的聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的行為。[1]理論上對(duì)此爭議不大。

主體要件上，賭博罪的主體為一般主體，即凡達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡，且具備刑事責(zé)任能力的自然人均能構(gòu)成本罪。在共犯的場合下，為賭博犯罪提供輔助行為的人亦構(gòu)成本罪?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條就規(guī)定：明知他人實(shí)施賭博犯罪活動(dòng)，而為其提供資金、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、通訊、費(fèi)用結(jié)算等直接幫助的，以賭博罪的共犯論處。

主觀方面要件上，一般表現(xiàn)為故意，并且以營利為目的。營利目的主要包括兩種情況：一是通過在賭博活動(dòng)中取勝進(jìn)而獲取財(cái)物的目的;二是通過抽頭漁利或者收取各種名義的手續(xù)費(fèi)、入場費(fèi)等獲取財(cái)物的目的。[2]以娛樂、消遣為目的的賭博行為并不構(gòu)成本罪?！皟筛摺苯忉尩诰艞l便是如此規(guī)定。以營利為目的并非說行為人一定要贏得錢財(cái)，只要是為了獲取錢財(cái)，即使輸了錢，也不影響行為人主觀要件的認(rèn)定。但有些時(shí)候，賭博參與者們事先商量好，賭贏者要把贏來的錢物拿出來，共同作某些事，比如請(qǐng)客吃飯或其他活動(dòng)，這種情況下，賭博行為就缺乏營利性，因?yàn)槊總€(gè)參與者都清楚，贏錢者自己并不能占有贏來的錢。因此賭注的最后去向在某些時(shí)候，也決定了這種賭博行為是一種娛樂，而非具有營利性的賭博犯罪。

客體要件上，賭博罪的法益存在一定爭議，主要的觀點(diǎn)有兩種：一是社會(huì)的善良風(fēng)俗，二是國民健全的經(jīng)濟(jì)生活方式與秩序。因本罪規(guī)定于刑法分則第六章——妨害社會(huì)管理秩序罪中，同時(shí)單純的違反道德倫理行為一般不為刑法非難，故筆者支持后者。

客觀方面要件上，表現(xiàn)為聚眾賭博、以賭博為業(yè)兩種行為。聚眾賭博，即糾集多人進(jìn)行賭博，從中漁利，即“賭頭”。具體表現(xiàn)為：(一)組織3人以上賭博，抽頭漁利數(shù)額累計(jì)達(dá)到5000元以上的;(二)組織3人以上賭博，賭資數(shù)額累計(jì)達(dá)到5萬元以上的;(三)組織3人以上賭博，參賭人數(shù)累計(jì)達(dá)到20人以上的;(四)組織中華人民共和國公民10人以上赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費(fèi)的。所謂以賭博為業(yè)，是指嗜賭成性，以賭博為常業(yè)，靠賭博取利。相對(duì)于聚眾賭博的一次性，以賭博為業(yè)需要長時(shí)間地考察兩點(diǎn)：第一，行為人的賭博行為是否具有一貫性，是否養(yǎng)成了賭博的習(xí)性，如果行為人只是偶然性的賭一兩次，則不能認(rèn)定其是以賭博為業(yè);第二，如果行為人沒有以賭博為常業(yè)，那就要分析行為人賭博的收入與支出是否占其經(jīng)濟(jì)收入比例的主要部分，行為人的賭博收入與支出明顯低于其他正當(dāng)收入，則不能認(rèn)定其是以賭博為業(yè)。在上述兩種情況外，明知他人實(shí)施賭博犯罪活動(dòng)，而為其提供資金、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、通訊、費(fèi)用結(jié)算等直接幫助的，雖然沒有參與賭博，但仍然認(rèn)定構(gòu)成賭博罪。

2、開設(shè)賭場罪的犯罪構(gòu)成

刑法第三百零三條第二款規(guī)定：“開設(shè)賭場的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金?！庇捎谛谭ㄎ疵鞔_規(guī)定開設(shè)賭場罪的概念，因此在對(duì)開設(shè)賭場罪進(jìn)行定義就存在不同意見。有的認(rèn)為開設(shè)賭場罪是指“開設(shè)以行為人為中心，在其支配下供他人賭博的場所的行為”[3]，有的認(rèn)為開設(shè)賭場罪除了提供賭博場所外，還要有設(shè)定賭博方式、提供賭具、籌碼、資金等組織賭博的行為。[4]筆者認(rèn)為，開設(shè)賭場罪應(yīng)是商業(yè)運(yùn)營賭場的行為，但由于實(shí)踐中各種賭場運(yùn)營的設(shè)備、資金投入不同，導(dǎo)致組織賭博行為的偏差，故不易統(tǒng)一界定。況且刑法條文及相關(guān)解釋無作相應(yīng)解釋。但現(xiàn)代漢語詞典中“開設(shè)”為設(shè)立、設(shè)置的意思，“賭場”解釋為專供賭博的場所。故一個(gè)賭場之所以是賭場，應(yīng)具備專供賭博之必要條件。故筆者支持第一種觀點(diǎn)。對(duì)于設(shè)定賭博方式、提供資金等其他組織賭博行為，則沒必要多作限制。

主體要件上，與賭博罪相同。

主觀方面要件上，表現(xiàn)為故意，但刑法條文中未要求以營利為目的。

客體要件上，與賭博罪相同。

客觀方面要件上，表現(xiàn)為開設(shè)賭場的行為，具體包括兩種，一種是開設(shè)賭場者不直接參加賭博，以收取場地、用具使用費(fèi)或抽頭漁利;另一種是開設(shè)賭場者直接參加賭博，如設(shè)置游戲機(jī)、雇傭人員與顧客賭博等。除了物理場所外，提供虛擬場所供賭博亦構(gòu)成開設(shè)賭場罪。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中第二條規(guī)定，以營利為目的，在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，接受投注的，屬于刑法第三百零三條規(guī)定的“開設(shè)賭場”。《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》中第一條規(guī)定，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織賭博活動(dòng)……屬于刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“開設(shè)賭場”行為。具體而言包括：(一)建立賭博網(wǎng)站并接受投注的;(二)建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博的;(三)為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的;(四)參與賭博網(wǎng)站利潤分成的。一般對(duì)構(gòu)成開設(shè)賭場罪并無犯罪數(shù)額的規(guī)定，但對(duì)其“情節(jié)嚴(yán)重”和共犯卻有相應(yīng)數(shù)額的界定和規(guī)定，這里不再贅述。

二、賭博罪與開設(shè)賭場罪的區(qū)別與競合

開設(shè)賭場罪自2006年6月29日《刑法修正案(六)》從原來的賭博罪分離出來后，由于司法解釋并沒有對(duì)開設(shè)賭場罪的犯罪構(gòu)成要件作出明確的規(guī)定，因此，在司法實(shí)踐中，在區(qū)分聚眾賭博與開設(shè)賭場上不易把握。筆者認(rèn)為，可從以下幾個(gè)方面進(jìn)行區(qū)分。

第一，在組織程度上，開設(shè)賭場較賭博更具有組織性，體現(xiàn)經(jīng)營者對(duì)賭場的管理模式。賭場一般有自己的一套機(jī)構(gòu)，有專門的賭場服務(wù)人員，接送賭徒、為賭場望風(fēng)甚至提供食宿，他們?cè)诮?jīng)營者的管理之下分工明確，職責(zé)分明，按勞取酬。賭博方式也較為固定，一般提供賭具和賭博資金。聚眾賭博由賭頭臨時(shí)召集，賭博結(jié)束后則各自解散，賭頭不存在對(duì)賭博場所及服務(wù)人員的管理，組織比較松散。賭博罪的當(dāng)事人各自都可以“坐莊”，賭博的方式由參賭人員決定，可以用各種不同的方式進(jìn)行賭博，全部人員包括賭主參與到賭博中去。

第二，在參賭人數(shù)和賭資上，開設(shè)賭場中對(duì)參賭人數(shù)及賭資大小沒有作出具體的規(guī)定。而聚眾賭博對(duì)參賭人數(shù)和賭資有具體的規(guī)定。

第三，在時(shí)間和空間上，開設(shè)賭場的時(shí)間和地點(diǎn)較穩(wěn)定，賭場在一定的時(shí)間內(nèi)連續(xù)、不間斷地為賭博人員開放，有正常的上下班時(shí)間，只要在其時(shí)間內(nèi)、賭博人員來到賭場均能進(jìn)行賭博活動(dòng)。而聚眾賭博在時(shí)間和空間上并不固定，人到齊了就開始賭博，賭博結(jié)束后，下一次賭博又須再次組織。

第四，追究刑事責(zé)任的人員范圍上，賭博罪中的參與者基本都是追究刑事責(zé)任的對(duì)象。開設(shè)賭場罪中只有“開設(shè)賭場”的人才構(gòu)成犯罪，比如，賭場的經(jīng)營者、以及為賭場的工作人員，包括派牌、打荷、抽水、望風(fēng)等人員。對(duì)于一般的參賭人員通常給予治安處罰。

第五，在聚眾效應(yīng)的發(fā)揮主體上，賭博罪一般是由賭頭發(fā)揮聚眾效應(yīng)，吸引參賭人員進(jìn)行賭博。而開設(shè)賭場罪則是由場所發(fā)揮聚眾效應(yīng)。

當(dāng)然，即使通過以上幾點(diǎn)進(jìn)行區(qū)分，在實(shí)踐中仍然存在對(duì)賭博罪和開設(shè)賭場罪的定性難以把握的情況。主要原因在于二者存在一定程度的競合。有人認(rèn)為，賭博罪與開設(shè)賭場罪既非想象競合，亦非法條競合，而是量變與質(zhì)變的關(guān)系。[5]筆者并不認(rèn)同，首先，該觀點(diǎn)以賭博罪的嚴(yán)重程度作為量化標(biāo)準(zhǔn)，顯然已事先設(shè)定了從賭博罪的危害程度比開設(shè)賭場罪低的衡量標(biāo)尺，并不客觀;其次，嚴(yán)重程度作為量化標(biāo)準(zhǔn)不好把握，無法進(jìn)行科學(xué)衡量;再次，如通過賭資或漁利數(shù)額來體現(xiàn)嚴(yán)重程度，則不存在比較，賭博罪有明確的數(shù)額規(guī)定，而開設(shè)賭場罪一般沒有數(shù)額規(guī)定，只在“情節(jié)嚴(yán)重”和共犯情況下才存在數(shù)額界定。筆者認(rèn)為，賭博罪與開設(shè)賭場罪存在法條競合而非想象競合。所謂想象競合，是指行為人實(shí)施一個(gè)犯罪行為，其犯罪結(jié)果侵害兩個(gè)或兩個(gè)以上權(quán)益，觸犯兩個(gè)或兩個(gè)以上罪名。而法條競合，是指一個(gè)行為同時(shí)符合數(shù)個(gè)法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成，但是從數(shù)個(gè)法條的邏輯關(guān)系來看，只能適用其中一個(gè)法條，當(dāng)然排除適用其他法條的情況。換言之，法條競合是指法條之間具有競合(重合)關(guān)系，而不是犯罪的競合。想象競合與法條競合的區(qū)別在于兩點(diǎn)。其一，法條競合在于條文具有競合關(guān)系，不是取決于案件事實(shí)，而是取決于法條之間是否存在包容與交叉關(guān)系;想象競合則取決于案件事實(shí)。其二，法條競合時(shí)，只有一個(gè)法益侵害事實(shí);想象競合時(shí)存在數(shù)個(gè)法益侵害事實(shí)。開設(shè)賭場罪從賭博罪中分離出來，兩者在法條上存在一定程度法條競合關(guān)系，存在于聚眾賭博與開設(shè)賭場行為。而且一般認(rèn)為賭博罪與開設(shè)賭場罪在客體上是一致的，故不存在數(shù)個(gè)法益侵害事實(shí)。賭博罪與開設(shè)賭場罪的法條競合具體表現(xiàn)為特別關(guān)系和補(bǔ)充關(guān)系。如不以營利為目的，提供賭博場所、賭具、籌碼、資金等的行為，按照《刑法》第303條第二款開設(shè)賭場罪的一般情節(jié)處理。

三、賭博罪與開設(shè)賭場罪在證據(jù)認(rèn)定上存在的問題

正如賭博罪與開設(shè)賭場罪存在區(qū)別，但又在法條上存在競合，因此證據(jù)的充分、確定與否不僅僅能夠認(rèn)定是否構(gòu)成犯罪，還能夠明確構(gòu)成賭博罪抑或是開設(shè)賭場罪。

1、實(shí)物證據(jù)上存在的問題

賭具的認(rèn)定對(duì)于是否構(gòu)罪至關(guān)重要，是否對(duì)賭具進(jìn)行認(rèn)定則因案而異，如《關(guān)于辦理利用電子游戲設(shè)施設(shè)備賭博案件適用法律若干問題的意見》就要求公安機(jī)關(guān)對(duì)賭博機(jī)進(jìn)行認(rèn)定，并出具規(guī)定格式的文書。部分案件在認(rèn)定賭博游戲機(jī)是單人機(jī)還是多人機(jī)需要進(jìn)一步明確。部分案件對(duì)賭具并沒有拍照予以固定證據(jù)。

賭具的來源是重要的定罪考量，公安機(jī)關(guān)在扣押賭具時(shí)應(yīng)予以明確向何人扣押賭具，以確定賭具的來源。

賭資數(shù)額與抽頭漁利數(shù)額是認(rèn)定賭博犯罪的重要標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)分別是人民幣5萬及5000元以上。部分案件公安機(jī)關(guān)為圖省事只單一收集賭資數(shù)額或抽頭漁利數(shù)額的證據(jù)，在犯罪嫌疑人翻供的情況下，造成事實(shí)認(rèn)定上的困難。

勘驗(yàn)檢查筆錄能直觀地展現(xiàn)案發(fā)現(xiàn)場情況，如是否隱秘、現(xiàn)場人數(shù)、賭博地點(diǎn)是房子還是空地等等，是認(rèn)定賭博犯罪案件的重要證據(jù)。但實(shí)踐中，勘驗(yàn)檢查筆錄在一些案件的卷宗中并沒有體現(xiàn)，而是由抓獲、破案經(jīng)過代替，一定程度上加大了辦案難度。

2、言詞證據(jù)上存在的問題

詢問證人和訊問犯罪嫌疑人時(shí)，偵查機(jī)關(guān)并沒有盡可能多地固定關(guān)鍵定罪證據(jù)，如參賭人數(shù)、賭博的方法、賭資的數(shù)額、抽頭漁利的比率及數(shù)額、聚眾賭博或開設(shè)賭場的時(shí)間、犯罪嫌疑人是否有正當(dāng)經(jīng)濟(jì)來源等等。在辦案過程中，有些案件并沒有向證人問及抽頭漁利的人，有些案件在賭資和抽頭漁利數(shù)額存在不足的情況下，并沒有向證人和犯罪嫌疑人問及參賭人數(shù)。特別是在區(qū)分聚眾賭博和開設(shè)賭場行為的關(guān)鍵證據(jù)上，部分案件針對(duì)賭場開設(shè)時(shí)間、賭博的時(shí)間和空間是否固定、發(fā)揮聚眾相應(yīng)的是人還是場所等問題進(jìn)行取證，導(dǎo)致定罪存在困難。

四、賭博罪與開設(shè)賭場罪在證據(jù)收集問題上的對(duì)策

偵查機(jī)關(guān)在偵查階段的取證直接影響整個(gè)案件的定性，因此應(yīng)從賭博犯罪的犯罪構(gòu)成入手，有的放矢，收集關(guān)鍵證據(jù)，減少辦案障礙。

1、構(gòu)罪證據(jù)的收集

偵查機(jī)關(guān)應(yīng)提高法律意識(shí)，按照《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》和《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》的要求，著重從賭博犯罪的犯罪構(gòu)成入手，第一時(shí)間制定勘驗(yàn)檢查筆錄，直觀體現(xiàn)案發(fā)地點(diǎn)情況，點(diǎn)明向何人扣押賭具，確定當(dāng)場扣押賭資的數(shù)額，明確參與賭博的人數(shù)，向證人詢問參賭人數(shù)、抽頭漁利的人及數(shù)額，向犯罪嫌疑人就累計(jì)參賭人員數(shù)量、漁利情況及是否有正當(dāng)收入進(jìn)行訊問。

2、定罪證據(jù)的收集

偵查機(jī)關(guān)通常只關(guān)心構(gòu)罪證據(jù)，而對(duì)定罪證據(jù)則并不重視，導(dǎo)致檢察機(jī)關(guān)在罪名認(rèn)定上存在一定障礙。部分公安干警在接到檢察機(jī)關(guān)補(bǔ)充證據(jù)的要求時(shí)，消極怠慢，甚至態(tài)度惡劣，進(jìn)一步增加辦案難度。有鑒于此，建議硬性要求公安機(jī)關(guān)在偵查階段針對(duì)以下問題進(jìn)行取證：首先賭博或開始賭場的起始時(shí)間，以確定賭博犯罪的存續(xù)周期;其次是賭博時(shí)間和地點(diǎn)是否固定，以確定是否任何人都可以在一定的時(shí)間到該地點(diǎn)進(jìn)行賭博;再次是確定發(fā)揮聚眾效應(yīng)的是人還是場所，以確定是否是賭頭招呼參賭人員聚眾賭博，還是參賭人員自己到賭場進(jìn)行賭博。

賭博罪與開設(shè)賭場罪的界定難，牽扯到理論、實(shí)踐和制度三方面的問題。理論上兩者存在何種關(guān)系至今仍未有定論。實(shí)踐中證據(jù)的瑕疵和不足導(dǎo)致了事實(shí)認(rèn)定的混亂。本文僅從理論和實(shí)踐入手，粗略分析兩者的關(guān)系，歸納實(shí)踐中出現(xiàn)的證據(jù)問題，并提出粗淺意見。不足之處在所難免。然而，現(xiàn)實(shí)中，由于部分公安人員的不配合，加大案件辦理的難度，故筆者認(rèn)為，盡快設(shè)計(jì)公安人員獎(jiǎng)懲與公訴部門退補(bǔ)掛鉤的相關(guān)制度，才是解決當(dāng)前辦案困難的當(dāng)務(wù)之急。