虛報注冊資本罪與抽逃出資、虛假出資罪的區(qū)別及認定

【裁判要旨】

行為人為公司增資進行注冊醬變更登記，在驗資歷后登記變更前抽逃出資的行為，應(yīng)當(dāng)適用刑法第一百五十八條以虛報注冊資本罪定罪處罰，而非虛假出資或者抽逃出資罪。

【案情】

公訴機關(guān)：紹興市xx區(qū)人民檢察院。

被告人：胡xx，原系紹興縣xx紡織有限公司(以下簡稱xx公司)法定代表人。

浙江省紹興市xx區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：

被告人胡xx在明知xx公司無實際履行能力的情況下，以簽發(fā)空頭支票的方式分別從紹興市aa針織有限公司、杭州明xx紡織品有限公司騙取價值人民幣97000元和114750元的棉紗，除其中13000元貨款兌現(xiàn)外，其余貨款均未支付;被告人胡xx為增加注冊資本登記數(shù)額，向他人借款150萬元騙得驗資證明，在工商變更登記前抽逃出資計150萬元;被告人胡xx以月息3-5分的不等利息作為回報，分別向被害人隗x、陳x江、呂x、吳x珠、夏湖x非法吸收公眾存款共計人民幣380萬元，除部分歸還本金和支付部分利息外，絕大部分本息至今無力歸還。

紹興市xx區(qū)人民檢察院認為，被告人胡xx的行為已構(gòu)成票據(jù)詐騙罪、虛假出資罪、非法吸收公眾存款罪，應(yīng)依法懲處。

胡xx的辯護人提出：

1、公訴機關(guān)指控被告人胡xx犯票據(jù)詐騙罪不當(dāng)，應(yīng)以合同詐騙罪定罪。

2、公訴機關(guān)指控其犯虛假出資罪不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)屬于抽逃出資行為，且其犯罪情節(jié)顯著輕微，不應(yīng)認定為犯罪。

3、公訴指控其犯非法吸收公眾存款罪不當(dāng)，被告人胡xx不屬于向不特定多數(shù)人借款，未擾亂金融秩序，其行為不構(gòu)成犯罪。

綜合以上辯護意見，結(jié)合被告人胡xx在案發(fā)后能自愿認罪，且系單位犯罪，主觀惡性相對較小，請求對被告人胡xx以合同詐騙罪從輕處罰。

【審判】

浙江省紹興市xx區(qū)人民法院審理認為，被告人胡xx作為xx公司的法定代表人、直接負責(zé)的主管人員，采用簽發(fā)空頭支票的方式騙取財物，數(shù)額較大，其行為已經(jīng)構(gòu)成票據(jù)詐騙罪;被告胡xx作為股東、法定代表人、直接負責(zé)的主管人員，違反公司法的規(guī)定，在公司成立后增加注冊資金過程中，經(jīng)驗資后抽逃出資，數(shù)額巨大，并致使公司無法正常經(jīng)營，其行為已構(gòu)成抽逃出資罪;被告人胡xx作為xx公司直接主管人員，變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序，其行為已構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。公訴機關(guān)指控被告人胡xx犯票據(jù)詐騙罪、非法吸收公眾存款罪罪名成立，予以支持。

但指控其犯虛假出資罪罪名不當(dāng)，依法予以更正。被告人胡xx以紹興縣xx紡織有限公司名義，在與被害單位紹興市aa針織有限公司、杭州明xx紡織品有限公司簽訂或口頭約定棉紗買賣合同時，雙方均確認以現(xiàn)款付款方式，但被告人胡xx在明知其公司經(jīng)營虧損，無資金保證的情況下，在實際提貨、收貨時，簽發(fā)空頭支票，使被害單位信以為真，才履行棉紗買賣協(xié)議，其行為完全符合票據(jù)詐騙罪的構(gòu)成要件，依法應(yīng)以票據(jù)詐騙罪定罪處罰。被告人胡xx的辯護人提出應(yīng)以合同詐騙罪定罪的辯護意見，不予采納。被告人胡xx抽逃出資達150萬元，占公司增資后出資額的66.3%，且造成公司經(jīng)營無法進行等嚴(yán)重后果，并非情節(jié)顯著輕微。被告人胡xx的辯護人提出其系抽逃出資行為，公訴機關(guān)指控其犯虛假出資罪不當(dāng)?shù)霓q護意見，予以采納;但辯護人提出被告人胡xx抽逃出資的犯罪行為，情節(jié)顯著輕微，不應(yīng)認定其犯罪，該辯護意見與法不符，不予采納。

被告人胡xx以紹興xx紡織有限公司的名義，通過朋友介紹向社會上不特定多人借款，并非系向本單位的職工或其親戚借款，這正是變相吸收公眾存款的普遍表現(xiàn)形式;被告人胡xx為公司經(jīng)營所需，以承諾還本付息的方法，且支付利息同于或遠遠高于同期銀行貸款利率4倍以上，向社會不特定對象籌集資金，部分用于生產(chǎn)經(jīng)營活動，部分用于還債付息，借后債還前債，且非法籌集資金達380萬元，并造成了存款人300萬元左右的損失，依法應(yīng)予定罪。被告人胡xx的辯護人認為胡xx非法籌集資金的行為不構(gòu)成非法吸收公眾存款的辯護意見，不予采納。

被告人胡xx所實施的抽逃出資犯罪行為，符合單位犯罪的法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以單位犯罪的法律規(guī)定處罰。紹興縣xx紡織有限公司系由被告人胡xx與阮x毛出資作為股東依法成立的有限公司，被告人胡xx作為公司直接負責(zé)主管人員，對于公司增加注冊資本、抽逃出資，均由其直接進行，增資、驗資、工商變更登記均以公司名義進行，注冊資金變更后又以公司名義向紹興市商業(yè)銀行貸款150萬元，因此，被告人所實施的抽逃出資犯罪行為，符合單位犯罪的法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以單位犯罪的法律規(guī)定處罰。公訴機關(guān)適用刑法第一百五十九條第一款之規(guī)定，認定被告人胡xx抽逃出資的犯罪行為非單位犯罪不當(dāng)，予以更正。

被告胡xx在案發(fā)后能自愿認罪，交代態(tài)度較好，可酌情從輕處罰。被告人胡xx及其辯護人據(jù)此請求對其從輕處罰的意見，均予以采納。但鑒于紹興縣xx紡織有限公司經(jīng)營虧損，未能退賠票據(jù)詐騙中的被害人的經(jīng)濟損失及未能歸還非法吸收公眾存款中的被害人的大部分存款，可依法對被告人胡xx犯票據(jù)詐騙罪、非法吸收公眾存款罪酌情從重處罰。依照《中華人民共和國刑法》第一百九十四條第一款第(四)項，第二百條，第一百五十九條第一、二款，第六十四條之規(guī)定，

判決如下：被告人胡xx犯票據(jù)詐騙罪，判處有期徒刑二年六個月;犯抽逃出資罪，頭判處有期徒刑一年;犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣十萬元。決定執(zhí)行有期徒刑五年，并處罰金人民幣十萬元。

一審判決作出后，紹興市xx區(qū)人民檢察院提起抗訴認為：一審判決認定事實清楚，但適用法律錯誤，并導(dǎo)致量刑錯誤。1、原判認定抽逃出資系罪名適用錯誤，應(yīng)認定為虛假出資罪。理由是，被告胡xx的抽逃資金行為發(fā)生在工商變更登記之前，不符合抽逃出資行為中公司成立變更后抽逃出資的要件。2、原判認定單位犯罪系法律適用錯誤，并導(dǎo)致量刑錯誤，應(yīng)認定原審被告人胡xx系虛假出資的個人犯罪，理由是，虛假出資的犯罪主體是出資人或股東，本案中xx公司不是出資義務(wù)的承受者，作為被虛假出資的單位，其是被告人胡xx虛假出資犯罪行為所侵害的對象。原判由于錯誤地把自然人犯罪作為單位犯罪處理，從而使作為自然人犯罪應(yīng)當(dāng)并處的罰金刑漏判。請二審依法改判。

原審被告人胡xx對原判認定的事實、罪名及量刑均無異議，請求二審從輕判處。

浙江省紹興市中級人民法院審理查明：

一、票據(jù)詐騙

原審被告人胡xx在作為xx有限公司的法定代表人并主管公司經(jīng)營期間，以公司名義開具空頭支票騙取他人財物價值人民幣198750元，原判認定被告人胡xx票據(jù)詐騙的事實清楚，證據(jù)確實充分。

二、非法吸收公眾存款

原審被告人胡xx自2007年12月至2008年5月間，因xx紡織公司資金周轉(zhuǎn)困難，以月息3-5分不等的利息作為回報，分別向被害人隗x、陳江x、呂xx、吳x珠、夏湖x非法吸收公眾存款共計人民幣380萬元，絕大部分本息至今無力歸還。原判認定被告人胡xx非法吸收公眾存款的事實清楚，證據(jù)確實充分。

三、虛報注冊資本

2006年5月，xx公司經(jīng)登記成立，其有注冊資本68萬元人民幣，其中原審被告人胡xx與阮x毛投資比例分別為70%和30%。2007年5月，原審被告人胡xx為xx公司向銀行貸款等需要，決定將公司原有注冊資本68萬元人民幣，再增加150萬元人民幣，原審被告人胡xx于2007年5月17日向紹興qq投資擔(dān)保公司有限公司的樊x榮借款人民幣150萬元，并以股東胡xx、阮x毛的名義存進銀行帳戶作為該公司的注冊資本進行驗資，紹興ff會計師事務(wù)所于5月18日出具了驗資報告。胡xx于當(dāng)日將上述款項抽逃后歸還紹興qq投資有限公司的樊x榮。2007年5月22日，xx公司經(jīng)工商部門變更登記后，注冊資本由原來的68萬元人民幣變更為218萬元。原判認定的上述事實清楚，證據(jù)確實充分。

浙江省紹興市中級人民法院認為：原審被告人胡xx作為xx公司的代表人、直接負責(zé)的主管人員，明知公司無實際履行能力而簽發(fā)空頭支票，騙取他人財物，數(shù)額較大，又違反國家有關(guān)規(guī)定，變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序，其行為已構(gòu)成票據(jù)詐騙罪和非法吸收公眾存款罪;原審被告人胡xx作為xx公司法定代表人，違反公司法的規(guī)定，在公司增加注冊資本變更登記過程中，采取欺詐手段虛報注冊資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記，虛報注冊資本數(shù)額巨大，被告人胡xx作為該單位直接負責(zé)的主管人員，其行為又構(gòu)成虛報注冊資本罪。

本案中原審被告人胡xx出于向銀行貸款的需要，采取向公司登記管理機關(guān)提供與實際狀況不符(資金實際已轉(zhuǎn)出)驗資證明的方式，欺騙公司登記主管部門，取得公司變更登記。且虛報注冊資本數(shù)額巨大，故原審被告人胡xx及其xx公司的行為構(gòu)成虛報注冊資本罪，原公訴機關(guān)以虛假出資罪起訴，原審法院以抽逃出資罪定性均屬不當(dāng)?？乖V機關(guān)認為原審被告人胡xx構(gòu)成虛假出資罪的抗訴意見，不予采納。虛報公司注冊資本罪的犯罪主體為申請公司登記的人或者單位，本案中申請公司登記的主體為紹興縣xx紡織有限公司，原審被告人胡xx作為xx公司的法定代表和直接負責(zé)的主管人員，代表公司利益且以公司名義實施上述行為，應(yīng)認定為單位犯罪?？乖V機關(guān)認為原判認定為單位犯罪不當(dāng)?shù)目乖V意見，本院不予采納。原審被告胡xx在案發(fā)后能自愿認罪，交代態(tài)度較好，可酌情從輕處罰。

但鑒于xx公司經(jīng)營虧損，未能退賠票據(jù)詐騙中被害人的經(jīng)濟損失及未能歸還非法吸收公眾存款中被害人的大部分存款，可依法對原審被告人胡xx犯票據(jù)詐騙罪、非法吸收公眾存款罪酌情從重處罰。原判對原審被告人胡xx犯票據(jù)詐騙罪、非法吸收公眾存款罪的定性正確，量刑適當(dāng)，唯對胡xx犯抽逃出資罪的定性不當(dāng)，應(yīng)予糾正。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第(二)項、《中華人民共和國刑法》第一百九十四條第一款第(四)項、第二百條、第一百五十八條、第一百七十六條、第三十條、第三十一條、第六十九條第一款、第六十四條之規(guī)定，

判決：

一、駁回抗訴機關(guān)的抗訴。

二、維持紹興市xx區(qū)人民法院(2009)紹越字第666號刑事判決第二項。

三、撤銷紹興市xx區(qū)人民法院(2009)紹越字第666號刑事判決第一項。四、原審被告人胡xx犯票據(jù)詐騙罪，判處有期行政二年六個月;犯虛報注冊資本罪，判處有期徒刑一年;犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣十萬元，決定執(zhí)行有期徒刑五年，并處罰金人民幣十萬元。

【評析】

虛報注冊資本罪、虛假出資及抽逃出資罪所懲罰行為的共同特征是公司注冊資本與實際資本不符。由于刑法第一百五十八條及一百五十九條皆是為了懲罰違反公司法資本三大原則規(guī)定的有關(guān)行為，三罪名存在一定的共同點，理論區(qū)分及適用均存在爭議，在本案審理過程中，對被告人第三節(jié)犯罪事實的定性亦出現(xiàn)了不同意見：

一審法院認為，本案行為人的行為應(yīng)定性為抽逃出資。就其行為方式而言，其已經(jīng)將150萬元新增加的注冊資金打入公司的銀行帳戶，并進行了驗資。在驗資結(jié)束后，行為人將該150萬元抽出歸還原借款人，其具有出資行為，故不屬于虛假出資中未出資的行為方式。且出資行為是暫時性的，應(yīng)當(dāng)屬于抽逃出資行為。

檢察機關(guān)認為，其行為應(yīng)定性為虛假出資罪。理由是，本案抽逃資金行為發(fā)生在工商變更登記之前，而抽逃出資罪僅針對公司成立變更之后的行為，就犯罪的時間點來看，不符合抽逃行為發(fā)生的時間要件。

二審法院認為，其行為應(yīng)定性為虛報注冊資本，抽逃出資或是虛假出資都不能準(zhǔn)確定性行為人的行為。一審法院與公訴機關(guān)對本案被告人的行為之所以定性不當(dāng)，就在于對虛假出資、抽逃出資及虛報注冊資本行為的構(gòu)成要件、相互區(qū)別認定不準(zhǔn)確。

虛報注冊資本罪是指申請公司登記使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報注冊資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記，虛報注冊公司資本數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。虛假出資、抽逃出資罪是指公司發(fā)起人、股東違反公司法的規(guī)定未交付貨幣、實物或者未轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)，虛假出資、或者在公司成立后抽逃其出資，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。

第一、從犯罪的主觀目的看，虛報注冊資本罪的目的是非法取得公司登記，虛假出資、抽逃出資罪的目的是通過少出資或不出資牟利。本案中胡xx出于向銀行貸款需要，而騙取工商行政管理部門作出變更注冊資本登記的主觀故意明確，雖然其最終目的也是通過騙取登記來牟利，但其虛報行為的直接故意仍為騙取公司變更登記。

第二，從犯罪的客觀方面看，虛報注冊資本罪是使用虛假的證明文件或者采用其他欺詐手段虛報注冊資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記。本案被告人正是采取向公司登記管理機關(guān)提供與實際狀況不符(資金實際已轉(zhuǎn)出)的驗資證明，欺騙公司登記主管部門，取得公司變更登記。

虛假出資、抽逃出資罪表現(xiàn)為虛假出資、抽逃出資的行為，其中，虛假出資罪的客觀方面表現(xiàn)為違反公司法的規(guī)定未交付貨幣、實物或者未轉(zhuǎn)移財產(chǎn)。其中以貨幣方式出資的有限責(zé)任公司股東、未在法定期限內(nèi)將其認繳的貨幣足額存入準(zhǔn)備設(shè)立的有限責(zé)任公司在銀行開設(shè)的臨時公司銀行帳戶。被告人胡xx在借款150萬元后，存入紹興縣xx紡織有限公司的銀行帳戶為驗資作準(zhǔn)備。依據(jù)民法理論，貨幣為特殊種類物，對其占有即為所有。本案中，被告將錢存入公司帳戶的行為即完成了對該筆錢款的交付，該公司即成為該筆貨幣的占有人和所有人，出資人實際人實際上完成了對貨幣的交付義務(wù)，不符合出資罪的構(gòu)成要件。

此外，本案行為人將錢存入公司帳戶后又予以抽逃，行為方式上具有抽逃出資行為的出資暫時性特征，但從刑法第一百五十九條的立法目的來看，虛假出資所針對的是公司成立前未出資的行為，那么，與其并列構(gòu)成刑法第一百五十九條選擇性罪名的抽逃出資，其規(guī)制范圍也應(yīng)緊緊圍繞為公司成立而出資的行為。即抽逃出資行為所抽逃的資金應(yīng)為公司成立前已認繳的出資，在公司成立后又予以抽逃。從法條設(shè)計和立法愿意上看，刑法第一百五十九條所規(guī)定的兩種行為應(yīng)分別以公司成立前后的一段時間為規(guī)制范圍，而不應(yīng)將之?dāng)U大至公司增資這一段時間段。

第三，從犯罪侵害的對象看，虛報注冊資歷本罪侵犯的主要對象是公司登記制度，虛假出資、抽逃出資罪侵害的主要是依法認足并繳足出資的公司的其他股東、發(fā)起人的利益。

侵害對象的不同也導(dǎo)致了兩種行為隱蔽性的不同，行為人虛假出資，抽逃出資往往要隱瞞其他股東，虛報注冊資本則為公司整體行為，大多為經(jīng)股東同意而實施，代表了公司的整體意志。

xx公司另一股東為胡xx之母阮x毛，胡xx所虛報的注冊資本為150萬元中，30%是以股東阮x毛的名義存入公司帳戶的進行登記的，胡xx虛報行為對其有利無害，故原審被告人胡xx及其xx公司的行為所侵害的是公司的登記管理制度而非其他股東利益。

第四，從侵犯的客體看，盡管兩者都妨害對公司企業(yè)的管理秩序，但虛報注冊資本罪侵犯的主要是工商行政管理登記制度，而虛假出資、抽逃出資罪侵害的主要是公司、企業(yè)本身。顯然，本案被告人及其xx公司的行為并不會侵害公司本身，甚至是為了公司的利益而為之(為公司申請貸款)，而是侵害了工商行政管理登記制度。

第五，從犯罪的時間來看，虛報注冊資本發(fā)生在申請公司登記的過程中，虛假出資、抽逃出資分別發(fā)生在公司成立前和成立后。本案中胡xx的行為發(fā)生于因增資而申請變更登記的過程中。而對于刑法第一百五十八條中的“取得公司登記”一種較為流行的觀點將該“公司登記”狹義地理解為公司登記，而不包括公司變更登記，使得公司增資過程中的虛假注冊資本行為被排除在刑法第一百五十八條之外。但該種觀點是經(jīng)不起推敲。

此外，刑法第一百五十八條的規(guī)定不僅是針對申請公司設(shè)立登記時虛報注冊資本的行為，還應(yīng)包括申請公司變更登記時的虛報行為。首先刑法第一百五十八條對于虛報注冊資本罪具體適用于哪些公司登記程序并沒有予以區(qū)分，而是籠統(tǒng)地使用了“公司登記”這一概念，在公司登記管理條例等行政法律規(guī)定中，公司登記是一個范圍很廣的總屬概念，而公司的設(shè)立登記僅只是公司登記的眾多下屬概念之一，公司登記不僅包括公司的設(shè)立登記，而且還包括了公司的變更登記、注銷登記等各種情形，設(shè)立登記和變更登記在我國的行政法律中都是下屬于公司登記的平行概念。其次，從立法本意看，我國的公司登記制度將注冊資本作為確立公司公示性和安全性的一個基礎(chǔ)，而虛報注冊資本正是從根本上破壞了我國公司登記制度的價值核心，對資本和債務(wù)安全構(gòu)成了重大威脅，具有極大的社會危害性。無論是在申請公司設(shè)立登記時虛報注冊資本的行為，還是在公司成立之后申請變更登記時虛報注冊資本的行為，在本質(zhì)上都直接沖擊公司的公示性和安全性，破壞了我國公司登記制度的價值核心，都同樣對資本和債務(wù)的安全構(gòu)成了重大威脅。顯然，無論是在設(shè)立登記時還是在變更登記時，其行為表現(xiàn)出的社會危害性是相同的。綜上，原審被告人胡xx及其xx公司的行為更符合虛報注冊資本罪的犯罪構(gòu)成要件。

綜合以上幾點，行為人為公司增資進行注冊資本變更登記，在驗資歷后登記變更前抽逃出資的行為應(yīng)以虛報注冊資本罪定罪處罰。