侵犯商業(yè)秘密罪量刑標(biāo)準(zhǔn)

第二百一十九條【侵犯商業(yè)秘密罪】有下列侵犯商業(yè)秘密行為之一，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;造成特別嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：

(一)以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的;

(二)披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密的;

(三)違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的。

明知或者應(yīng)知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論。

本條所稱(chēng)商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。

本條所稱(chēng)權(quán)利人，是指商業(yè)秘密的所有人和經(jīng)商業(yè)秘密所有人許可的商業(yè)秘密使用人。

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(2004年12月28日通過(guò))

第七條實(shí)施刑法第二百一十九條規(guī)定的行為之一，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成損失數(shù)額在五十萬(wàn)元以上的，屬于“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”，應(yīng)當(dāng)以侵犯商業(yè)秘密罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成損失數(shù)額在二百五十萬(wàn)元以上的，屬于刑法第二百一十九條規(guī)定的“造成特別嚴(yán)重后果”，應(yīng)當(dāng)以侵犯商業(yè)秘密罪判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

侵犯商業(yè)秘密罪量刑標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)司法解釋

對(duì)“侵犯商業(yè)秘密罪”若干問(wèn)題的理解與適用

正因?yàn)槿绱?，在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，類(lèi)似李某這種以不正當(dāng)手段獲取、披露、使用、私自轉(zhuǎn)讓他人商業(yè)秘密，侵犯他人合法權(quán)益的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為有日益嚴(yán)重的趨勢(shì)。為制止侵權(quán)，保護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)的經(jīng)濟(jì)秩序，我國(guó)先后頒布了民事、行政、刑事等法律、法規(guī)及條例，從不同的角度，層次，對(duì)商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)。我國(guó)刑法第二百一十九條規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪，以制裁情節(jié)嚴(yán)重的侵犯商業(yè)秘密的行為。本文試就侵犯商業(yè)秘密罪中的若干問(wèn)題作粗淺探析。

不久前，遼寧省沈陽(yáng)市檢察機(jī)關(guān)辦理了全省首例侵犯商業(yè)秘密罪案件。被告人李某在擔(dān)任某獨(dú)資企業(yè)技術(shù)人員時(shí)，掌握了該公司的商業(yè)秘密，嗣后，伙同他人成立公司，生產(chǎn)同類(lèi)產(chǎn)品，這種侵犯商業(yè)秘密的行為給該外資企業(yè)造成了三千余萬(wàn)元的經(jīng)濟(jì)損失。經(jīng)開(kāi)庭審理，被告人李某被判處有期徒刑３年，并處罰金4萬(wàn)元。商業(yè)秘密是人類(lèi)智力活動(dòng)的成果，凝聚著生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者所付出的巨大智力投資。在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)日益激烈的今天，誰(shuí)擁有商業(yè)秘密，誰(shuí)就能取得競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，占領(lǐng)市場(chǎng)，給生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者帶來(lái)巨大經(jīng)濟(jì)效益。

商業(yè)秘密新穎性的認(rèn)定

所謂商業(yè)秘密，我國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第十條和刑法第二百一十九條一致規(guī)定：商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。這一定義性法律規(guī)定，表明商業(yè)秘密的成立須具備不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性，經(jīng)權(quán)利人未取保密措施四個(gè)條件。我國(guó)立法雖然對(duì)商業(yè)秘密的構(gòu)成要件作出了明確規(guī)定，但卻存在很大的彈性，以至在司法實(shí)踐中，由于對(duì)商業(yè)秘密構(gòu)成要件的不同理解，導(dǎo)致在處理同一案件時(shí)往往發(fā)生分歧，甚至?xí)a(chǎn)生截然不同的處理結(jié)果。因此，準(zhǔn)確理解商業(yè)秘密構(gòu)成要件法律含義，對(duì)于正確認(rèn)定案件極為重要。本文選取了該構(gòu)成要件中容易產(chǎn)生分歧“不為公眾所知悉”這已構(gòu)成要件進(jìn)行探討。

“不為公眾所知悉”，有的學(xué)者稱(chēng)為商業(yè)秘密的秘密性，獨(dú)創(chuàng)性和新穎性，這一要件包含了新穎性和秘密性雙重含義，而新穎性更為重要。商業(yè)秘密的新穎性是一個(gè)“不為公眾所知悉”的否定性要件，也就是說(shuō)，只要不是本行業(yè)內(nèi)眾所周知的普通信息，能夠與普通信息保持最低秘密或新穎限度的差異的信息，都可以構(gòu)成商業(yè)秘密。不過(guò)，商業(yè)秘密中的信息的新穎性程度其實(shí)差別很大，有的信息的新穎性程度極低，而有的信息的新穎性程度極高，可達(dá)到專(zhuān)利法所要求的創(chuàng)新和程度。但不管哪種情形，只要能與本行業(yè)普通信息內(nèi)有最低限度的差異和優(yōu)點(diǎn)、效益，就具有新穎性，就可構(gòu)成商業(yè)秘密。當(dāng)然商業(yè)秘密的新穎性必須具備客觀性，即構(gòu)成商業(yè)秘密的信息的同行業(yè)中事實(shí)上不為公眾所知悉而實(shí)際已經(jīng)眾所周知。

商業(yè)秘密的新穎性也是有行業(yè)限制的，而切商業(yè)秘密所處的地域范圍還影響、決定了商業(yè)秘密新穎性的有無(wú)。商業(yè)秘密在地域范圍上是有相對(duì)性的，也就是在異國(guó)是公知的信息，但在他國(guó)同行業(yè)中并非眾所周知的話，亦可在他國(guó)成為商業(yè)秘密。這是因?yàn)?，如果要獲取、掌握外國(guó)的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息，就得花費(fèi)巨大的人力、物力、財(cái)力或付出多年的經(jīng)營(yíng)勞動(dòng)的代價(jià)。

那么如何判斷一項(xiàng)信息是否具備新穎性呢？也就是說(shuō)一項(xiàng)信息的新穎性應(yīng)達(dá)到何種程度，才屬商業(yè)秘密？有觀點(diǎn)認(rèn)為，判斷是否具備新穎性應(yīng)考慮的因素有：

1、是否在公開(kāi)發(fā)行的出版物上公開(kāi)發(fā)表，并能付諸實(shí)施。出版物包括正式出版的書(shū)籍、報(bào)刊、專(zhuān)利文獻(xiàn)及打印材料、廣告性資料等其他書(shū)面形式的出版物；同時(shí)還包括錄音，錄像等。如果在出版物上將商業(yè)秘密公開(kāi)或者將載有商業(yè)秘密的資料予以公開(kāi)，將直接導(dǎo)致秘密性和新穎性的喪失。

2、是否被公開(kāi)使用，即商業(yè)秘密是否被廣泛地應(yīng)用于工商、教學(xué)和或者科研等部門(mén)，或個(gè)人展覽、實(shí)施、銷(xiāo)售、轉(zhuǎn)讓等。那么如果認(rèn)定公開(kāi)使用呢？公開(kāi)使用，主要指在可以為公眾了解、掌握的條件下使用商業(yè)秘密的方法和內(nèi)容，有時(shí)還包括出示、銷(xiāo)售或者交換利用商業(yè)秘密制造的產(chǎn)品。但個(gè)人展覽、實(shí)施、銷(xiāo)售、轉(zhuǎn)讓等，并不會(huì)使商業(yè)秘密必然喪失其新穎性。因?yàn)樵诓扇”Ｃ芗按胧┑那闆r下讓小范圍內(nèi)的人知悉，或者產(chǎn)品上市后個(gè)別人能夠通過(guò)反向工程解密，但未公之于眾，并不必然影響其新穎性。

2、以其他方式為公眾所知悉，包括口頭談話、報(bào)告發(fā)言、視聽(tīng)報(bào)道等方式泄漏商業(yè)秘密，也包括模擬演示使公眾能夠了解其商業(yè)秘密的內(nèi)容。

“不為公眾所知悉”的秘密性含義，也是相對(duì)，因?yàn)橐豁?xiàng)商業(yè)秘密必然在一定范圍內(nèi)為特定的人所知或加以利用，所以商業(yè)秘密不是指除權(quán)利人以外的國(guó)內(nèi)外絕對(duì)的沒(méi)有人知悉，而是未在本行業(yè)內(nèi)眾所周知。商業(yè)秘密在事實(shí)上為特定的人所知曉，這并不破壞其法律上的秘密性，但所謂“特定人”卻很難具體量化，只能根據(jù)個(gè)案情況具體認(rèn)定。不過(guò)，知悉的人是否要承擔(dān)保密義務(wù)，為發(fā)揮商業(yè)秘密的效用是否有必要讓這些人知悉，這是一項(xiàng)重要的資料依據(jù)。因此，“特定人”除了商業(yè)秘密合法擁有者外，應(yīng)包括：

1、因過(guò)去或現(xiàn)在勞動(dòng)或雇傭關(guān)系而雇用關(guān)系而在其職權(quán)范圍內(nèi)知悉該商業(yè)秘密的人；

2，因業(yè)務(wù)往來(lái)，如原材料供應(yīng)、產(chǎn)品銷(xiāo)售、加工承攬、設(shè)備維修、提供保險(xiǎn)服務(wù)的而知悉該商業(yè)秘密的人；

3、由于合作研究、共同開(kāi)發(fā)、使用許可而知悉該商業(yè)秘密的人；

4、由于財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)、成果鑒定、新聞采訪，行政審查、司法審辦而知悉該商業(yè)秘密的人，等等。

在前述特定人之外的即屬于非特定人，他們不負(fù)有保密義務(wù)。如果一項(xiàng)商業(yè)秘密的內(nèi)容對(duì)于他們來(lái)說(shuō)已經(jīng)公知或通過(guò)正當(dāng)手段已經(jīng)輕易獲得，那么，該項(xiàng)商業(yè)秘密即喪失其秘密性。

在案件的處理中，要特別注意審查商業(yè)秘密的秘密點(diǎn)。即一項(xiàng)商業(yè)秘密的范圍。因?yàn)楫?dāng)事人即公訴機(jī)關(guān)由于對(duì)商業(yè)秘密構(gòu)成要件的不同理解，對(duì)爭(zhēng)議的商業(yè)秘密的范圍有時(shí)不能準(zhǔn)確界定和說(shuō)明。因此，必須根據(jù)商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，準(zhǔn)確確定秘密點(diǎn)，為正確處理案件打下基礎(chǔ)。

二、罪與非罪的界限——重大損失的認(rèn)定

侵犯商業(yè)秘密的行為，只有給與商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的，才構(gòu)成犯罪。然而在司法實(shí)踐中，如果確認(rèn)損失額，尤其是損失額的計(jì)算方法，是一個(gè)十分棘手的問(wèn)題，爭(zhēng)議頗多。筆者認(rèn)為，要正確認(rèn)定損失，首先要依據(jù)民法原理確定損失的范圍，其次要采取正確的計(jì)算方法。

根據(jù)民法原理，受害人遭受的損失，是指實(shí)際損失，而實(shí)際損失既包括直接損失也包括間接損失，因?yàn)殚g接損失也是受害人必須失去的現(xiàn)實(shí)利益。

因此，在確定犯罪行為這給予權(quán)利人造成的損失時(shí)，必須根據(jù)商業(yè)秘密的特點(diǎn)，充分考慮以下因素，：（1）取得商業(yè)秘密的成本，如開(kāi)發(fā)，研制商品商業(yè)秘密的成本，商業(yè)秘密的合理使用費(fèi)數(shù)額等；（2）使用或保持商業(yè)秘密所產(chǎn)生的現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)利益或競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，如生產(chǎn)成本的降低、利潤(rùn)的增加等；（3）將侵權(quán)人使用商業(yè)秘密之前的獲利狀況和使用之后的獲利狀況加以比較，可從一方面反映出權(quán)利人損失的大小；（4）合理預(yù)期的將來(lái)利益。要確認(rèn)這種損失就得考慮商業(yè)秘密新穎性的程度、商業(yè)秘密的生命周期及其所處何種階段、市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)狀況和市場(chǎng)前景等因素的。

損失的計(jì)算方法，可依照我國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第二十條的規(guī)定，即首先按照實(shí)際損失計(jì)算。實(shí)際損失難以計(jì)算的，則為侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤(rùn)，并加上權(quán)利人因調(diào)查侵權(quán)人侵犯其商業(yè)秘密而支付的費(fèi)用，同時(shí)應(yīng)計(jì)入權(quán)利人的保密成本。由于侵犯商業(yè)秘密的行為不僅會(huì)造成權(quán)利人物質(zhì)性的損失，而且還會(huì)造成非物質(zhì)性的損失，如名譽(yù)、信譽(yù)的損害甚至喪失，權(quán)利人的這部分損失計(jì)算有困難，司法實(shí)踐中可采取估算方式計(jì)算損失。

在當(dāng)前重大損失的起點(diǎn)數(shù)額尚無(wú)有權(quán)解釋的情況下，司法機(jī)關(guān)只能根據(jù)案件的具體情況具體分析，判定行為人的行為是否給予權(quán)利人造成重大損失。如侵犯商業(yè)秘密的行為致權(quán)利人遭受重大經(jīng)濟(jì)損失、信譽(yù)喪失、競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)失去甚至破產(chǎn)倒閉等，應(yīng)認(rèn)定造成重大損失。

三、量刑時(shí)應(yīng)考慮的情節(jié)

1、根據(jù)侵犯商業(yè)秘密行為的種類(lèi)、方式的不同，量刑也亦不同。根據(jù)刑法第二百一十九條的規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密的具體行為主要有以下幾種：

（1）以盜竊、利誘、脅迫或者以其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；

（2）披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；

（3）違犯約定或者違反權(quán)利人的有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密；

（4）明知或者應(yīng)知前述三種行為違法而獲得使用或者披露他人商業(yè)秘密的，這就是所謂的間接侵犯商業(yè)秘密的行為。

刑法將以上性質(zhì)不同、社會(huì)危害性不同的行為平行規(guī)定在一起，處以同樣的刑罰，顯然是不合理的。我們知道，以盜竊的方式獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密同以利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密，其社會(huì)危害性程度明顯不一樣；僅有竊取而未泄露或者未使用商業(yè)秘密行為的社會(huì)危害程度亦比既不法獲取又使用要輕得多；同樣間接侵犯商業(yè)秘密的行為要比直接侵犯商業(yè)秘密行為的危害性要輕。既然犯罪行為的種類(lèi)、方式、手段不同。危害性亦不同。因此，在量刑時(shí)就應(yīng)區(qū)別對(duì)待，采取不同的刑種和刑罰幅度。

2、行為主體不同，量刑應(yīng)有所不同。本罪雖是一般主體，但主體是否具有一定的身份關(guān)系，其行為的社會(huì)危害程度事是完全不一樣。業(yè)務(wù)人員或具有特定職務(wù)身份的人員比一般人員就負(fù)有更重要的信賴(lài)義務(wù)。他們惡意違反信賴(lài)義務(wù)的犯罪行為，不但會(huì)嚴(yán)重?fù)p害商業(yè)秘密權(quán)利人的利益，而且還會(huì)侵害社會(huì)的信賴(lài)原則，因此，其犯罪行為更具有可罰性，量刑時(shí)就應(yīng)使用較重的刑罰。

四、附帶民事訴訟的有關(guān)問(wèn)題

1、在審理侵犯商業(yè)秘密罪的案件中，受害的商業(yè)秘密權(quán)利人往往會(huì)提起附帶民事訴訟，要求被告人承擔(dān)有關(guān)民事責(zé)任。因此在審理附帶民事訴訟部分時(shí)，我們應(yīng)首先認(rèn)定被告人的違法行為是屬于違約行為還是侵權(quán)行為，從而決定其承擔(dān)責(zé)任的形式。如屬違約，可判令被告人停止違約行為，、賠禮道歉，支付違約金或賠償損失；如屬侵權(quán)，則判令被告人停止侵權(quán)行為，賠禮道歉、返還商業(yè)秘密附著物，賠償損失等。由于我國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法只規(guī)定了損害賠償責(zé)任，而該責(zé)任的規(guī)定應(yīng)屬民法中有關(guān)民事責(zé)任的特點(diǎn)規(guī)定，因此，在具體引用法律條文時(shí)，可同時(shí)引用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法和民法的有關(guān)條款。

2、在共同侵犯商業(yè)秘密的案件中，如單位的違法行為尚未構(gòu)成犯罪，只承擔(dān)共同民事責(zé)任，而單位作為附帶民事訴訟的被告人，無(wú)正當(dāng)理由不到庭，可根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行[中華人民共和國(guó)刑事訴訟法]若干問(wèn)題的解釋》第一百條規(guī)定：附帶民事訴訟被告人經(jīng)傳喚無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭，依照民事訴訟法規(guī)定，缺席判決，以充分保護(hù)受害人的合法權(quán)益。