商業(yè)秘密是依靠權(quán)利人通過保密方式予以保持的無形資產(chǎn)，其內(nèi)容具有一定的專業(yè)性，其表現(xiàn)形式往往是秘密而又隱蔽的。因此，在執(zhí)法中對其認定存在一些難點。

一、商業(yè)秘密認定中的難點

所謂商業(yè)秘密，根據(jù)《反不正當競爭法》第10條第三款規(guī)定，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。法律關(guān)于商業(yè)秘密四個構(gòu)成要件的規(guī)定中，不為公眾所知悉和采取保密措施是商業(yè)秘密認定中的難點。

1.“不為公眾所知悉”的認定

秘密性是商業(yè)秘密的構(gòu)成要件之一，判斷秘密的標準是不為公眾所知悉。不為公眾所知悉實質(zhì)是對知悉主體范圍的規(guī)定，如果知悉主體的范圍擴大到公眾，商業(yè)秘密則無秘密可言。侵權(quán)人往往以公眾知悉為由，否認構(gòu)成商業(yè)秘密。

行政執(zhí)法中在認定是否為公眾所知悉時，存在公眾地域之爭。由于信息傳遞方式方法的差異造成信息傳遞速度快慢不同，形成信息知曉地域的范圍不同，對那些傳遞速度慢的信息來說，在已傳遞到的范圍內(nèi)，該信息公眾皆知，無秘密可言，但在未傳遞到的范圍內(nèi)，信息仍呈現(xiàn)為秘密的狀態(tài)。比如某項技術(shù)在國外已處技術(shù)成熟階段，為公眾所知悉，但在國內(nèi)仍屬新技術(shù)，只為少數(shù)人掌握，在此情形中，能否認定該技術(shù)信息“不為公眾所知悉”?

商業(yè)秘密是依靠權(quán)利人通過保密方式予以保持的無形資產(chǎn)，商業(yè)秘密的秘密性認定不應(yīng)存在地域限制，否則易造成國外成熟的技術(shù)在國內(nèi)屬商業(yè)秘密的不合理現(xiàn)象。這種不合理現(xiàn)象既阻礙科技進步，又有違商業(yè)秘密的秘密性實質(zhì)。特別當互聯(lián)網(wǎng)將地球聯(lián)結(jié)成地球村時，對公眾的地域限定更失去了意義。顯然，不為公眾所知悉的實質(zhì)是指該信息是否屬于公知信息，即公眾能否從公開途徑獲取信息，而不論公眾是否已知悉，也不論該公開途徑是否便當。當信息客觀上已經(jīng)處于一種可以從公開、正當渠道獲得的狀態(tài)，該信息即是公知信息。行政執(zhí)法中關(guān)于“不為公眾所知悉”的認定，應(yīng)圍繞該信息是否屬公知信息展開，圍繞權(quán)利人主張的“商業(yè)秘密”是否可以從公開、正當渠道獲取展開舉證。如果能從公開、正當渠道獲取的證據(jù)材料，直接載明了與“商業(yè)秘密”相同的信息，無疑是公知信息。