摘要：文章通過對一起婚內強奸案的實證分析，提出了分居制度問題。并通過對分居的內涵、與相關的離婚制度的關系及現(xiàn)實存在的問題的分析，探討建立我國分居制度的必要性。分析比較了現(xiàn)行兩大法系及我國香港及臺灣地區(qū)分居制度的規(guī)定后，提出我國分居制度的立法構想。

關健詞：分居制度立法構想婚姻法

一、問題的提出

王*明與被害人錢某于1993年結婚，婚后夫妻不和，王于1996年6月攜子與妻分居互不往來，并先后兩次以夫妻感情確已破裂為由向法院提出離婚請求，1997年10月8日法院作出一審準予離婚的判決并將判決書送達當事人雙方，后當事人均未提出上訴。1997年10月13日晚(離婚判決尚未生效)，王到錢某住處，抱住錢欲發(fā)生性關系，錢不肯，王*明就將錢某推倒在床，扯脫錢的衣褲強行與其發(fā)生了性關系，本案經(jīng)上海市青浦法院作出判決，認定王與錢某的夫妻感情確已破裂，在一審已判決離婚，但尚未發(fā)生法律效力的特殊情況下，王違背婦女意志，采用暴力手段，判處王犯強奸罪。

本案由于中國婚姻法無法定或約定分居制度，導致人們對婚內強奸是否構成犯罪有不同的看法。該案由下級法院逐級請示至最高法院，是中國婚內強奸第一案。最高法院認為雙方已分居，法院且已作出離婚判決，雖未生效，雙方也不應存在同居義務。王某行為侵犯了婦女性的不可侵犯的權利，構成強奸罪。最高院上述解答是應急措施，且只對個案有效，沒能徹底解決夫妻之間何時不用承擔同居義務，其解釋不具備普適性。假如婚姻法中有分居制度(法定或約定)，具體到本案，即王某于1996年6月起與錢某之間構成事實分居，雙方不負同居義務，或者自一審判決作出之日起雙方同居義務中止，則王某的強奸罪就無可爭議，也沒有大眾對婚內強奸的無法理解。

現(xiàn)實中許多家庭暴力不是離婚所能及時提供救濟的，為擺脫家庭暴力而提出離婚可能在一段時間內受到更大的暴力。另外，在當事人離婚請求不符法定離婚理由而被判不準離婚后，雙方實際無法同居生活，處于分居的狀態(tài)，而這期間夫妻之間的人身、財產(chǎn)關系及子女撫養(yǎng)問題以及夫妻與第三人交易關系都存在不確定，轉移、毀損、隱匿財產(chǎn)之事時有發(fā)生，導致社會不穩(wěn)定，因而有必要對分居制度予以立法。

二、分居的內涵、性質及與離婚的關系

1、分居的概念

分居，又稱別居，簡單的說，就是夫妻在婚姻關系存續(xù)中，因關系不和諧或感情破裂，一方或彼此不愿繼續(xù)共同婚姻生活時，在具備一定的要件(法定或約定別居要件)之下依協(xié)議分居或訴請法院裁判分居。分居后，夫妻雙方暫時免除婚姻關系中的同居義務，但雙方之人身財產(chǎn)關系、子女撫養(yǎng)等問題法律仍須予以規(guī)范。