一、正當防衛(wèi)及防衛(wèi)過當

根據(jù)刑法第20條第1、2款的規(guī)定，正當防衛(wèi)，是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，對不法侵害人所實施的制止其不法侵害且沒有明顯超過必要限度造成重大損害的行為。

正當防衛(wèi)是國家賦予公民保護國家、公共利益、本人或者他人合法權益的一項權利。公民在行使這一權利時，即使對不法侵害人的人身或其他權益造成損害也不負任何責任。但是，正當防衛(wèi)的權利并不是毫無限制。為了避免公民濫用這種權利，我國刑法在賦予公民正當防衛(wèi)的權利時，又明確地規(guī)定了行使正當防衛(wèi)權利應受的限制條件。

成立正當防衛(wèi)，必須同時具備下列條件：

(一)必須有不法侵害行為發(fā)生

所謂不法侵害行為，是指人所實施的對國家、公共利益和公民個人合法權益的違法的侵襲和損害行為。關于不法侵害的范圍，包括違法和犯罪行為。關于不法侵害的程度，只能對具有暴力性、破壞性、緊迫性的不法侵害實行正當防衛(wèi)?；谏鲜稣J識，對下列幾種行為，均不能或不宜進行正當防衛(wèi)：

(1)對合法行為不能進行正當防衛(wèi);

(2)對正當防衛(wèi)行為不能實行反防衛(wèi)：

(3)對緊急避險行為不能實行正當防衛(wèi);

(4)對意外事件不能實行正當防衛(wèi);

(5)對防衛(wèi)過當、緊急避險過當不宜進行正當防衛(wèi);

(6)對過失犯罪和不作為犯罪不能進行正當防衛(wèi)。

如果事實上不存在不法侵害，行為人誤認為存在不法侵害而對臆想中的侵害者進行防衛(wèi)，則屬于假想防衛(wèi)。對此種情形的處理，視行為人主觀上有無過失而不同：如果主觀上有過失，并造成法律規(guī)定的損害后果，依過失犯罪論處;如果沒有過失，則應當按照意外事件處理，不予追究行為人的刑事責任。

(二)不法侵害行為必須正在進行

正當防衛(wèi)只能在不法侵害正在進行時實行，這是正當防衛(wèi)的時間條件。所謂正在進行，是指不法侵害已經開始，尚未結束。所謂不法侵害已經開始，通行認為是指在一般情況下，應以不法侵害人著手實行不法侵害時作為不法侵害開始的標志，但在不法侵害的現(xiàn)實威脅已經十分明顯、緊迫的情況下，即使不法侵害尚未著手，也應認為不法侵害已經開始。所謂不法侵害尚未結束，通行認為是指合法權益不再處于緊迫、現(xiàn)實的侵害、威脅之中，或者說不法侵害已經不可能繼續(xù)侵害或威脅合法權益。具體而言表現(xiàn)為以下幾種情況：

其一，不法侵害人自動中止不法侵害;

其二，侵害者被制服或因自身因素等原因已不可能繼續(xù)進行不法侵害;

其三，不法侵害已經既遂;

其四，不法侵害人離開侵害現(xiàn)場。

在不法侵害尚未開始或者已經結束時，進行所謂的“防衛(wèi)”的，不是正當防衛(wèi)，而是不適時防衛(wèi)。對于因不適時防衛(wèi)而造成損害結果的，如果符合刑法規(guī)定的某種故意或過失犯罪的構成要件的，應依法追究行為人的刑事責任。

(三)防衛(wèi)行為必須針對不法侵害人本人實行

正當防衛(wèi)只能針對不法侵害者本人實行，是正當防衛(wèi)的對象條件。這是由正當防衛(wèi)的目的和不法侵害人自身行為的非法性所決定了的。對不法侵害人以外的第三者實行“防衛(wèi)”的，達不到有效制止不法侵害的目的，也不具有正當性，不是正當防衛(wèi)。對于這種情況，如果符合刑法規(guī)定的某種犯罪的構成要件的，應依法追究行為人的刑事責任。

(四)必須為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害

為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，是我國刑法明確規(guī)定的正當防衛(wèi)的主觀條件。非出于這種目的的，不能成立正當防衛(wèi)。這是區(qū)分正當防衛(wèi)與防衛(wèi)挑撥、相互的非法侵害行為這些形似正當防衛(wèi)而實為違法犯罪行為的關鍵。

(1)防衛(wèi)挑撥，是指為了加害對方，故意以挑釁、引誘等挑逗他人向自己進攻，然后借口正當防衛(wèi)加害對方的行為。

(2)相互進行的非法侵害行為，是指雙方都出于不法侵害的故意而進行的相互侵害行為。需要指出的是，在相互斗毆中，也可能出現(xiàn)正當防衛(wèi)的前提條件，因而也可能進行正當防衛(wèi)：

一是斗毆一方已經放棄侵害，例如宣布不再斗毆或者認輸、求饒、逃跑，而另一方繼續(xù)侵害;

二是在一般性斗毆中，一方突然使用殺傷力很強的兇器，另一方面臨生命的嚴重威脅。

在這兩種情況下，行為人主觀上均無保護合法權益的目的，不能成立正當防衛(wèi)，而應視具體案情，應以相關犯罪追究行為人的刑事責任。

(五)防衛(wèi)不能明顯超過必要限度造成重大損害

防衛(wèi)行為不能明顯超過必要限度且造成重大損害，是正當防衛(wèi)的限度條件。是否明顯超過必要限度并造成重大損害，是區(qū)分防衛(wèi)的合法與非法、正當與過當?shù)囊粋€標志。正當防衛(wèi)的限度條件，是指正當防衛(wèi)不能明顯超過必要限度且對不法侵害人造成重大損害。是否明顯超過必要限度并造成重大損害，是區(qū)別防衛(wèi)的合法與非法、正當與過當?shù)囊粋€標志。

如何理解正當防衛(wèi)的必要限度?防衛(wèi)行為只要為制止不法侵害行為所必需，并且根據(jù)不法侵害發(fā)生的環(huán)境、防衛(wèi)人與不法侵害人的力量對比等客觀因素判斷，防衛(wèi)行為的性質、手段、強度及造成的損害沒有明顯超過不法侵害的性質、手段、強度及可能造成的損害，或者雖然防衛(wèi)行為的性質、手段、強度及造成的損害明顯超過不法侵害，但實際造成的損害并不算重大的，均屬正當防衛(wèi)的范圍，而不能認為防衛(wèi)過當。

二、特別防衛(wèi)

特別防衛(wèi)，是指公民在某些特定情況下所實施的正當防衛(wèi)行為，沒有必要限度的限制，對其防衛(wèi)行為的任何后果均不負刑事責任。刑法第20條第3款規(guī)定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任?！毙谭ㄔO立特別防衛(wèi)制度，其立法意旨在于充分鼓勵公民打消顧慮，勇于行使正當防衛(wèi)的權利，避免那些嚴重犯罪行為對國家、公共利益或者公民的人身、財產或者其他合法權利造成重大的損害。根據(jù)刑法第20條第3款的規(guī)定，成立特別防衛(wèi)，首先必須具備正當防衛(wèi)成立的除了限度條件之外的前四個條件。其次，防衛(wèi)行為必須針對正在行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等嚴重危及人身安全的暴力犯罪實行。

三、防衛(wèi)過當及其刑事責任

(一)防衛(wèi)過當?shù)母拍詈吞卣?/p>

防衛(wèi)過當，是指防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害，應當負刑事責任的犯罪行為。防衛(wèi)過當具有兩方面的特征：

1.在客觀上表現(xiàn)為防衛(wèi)行為明顯超過了必要限度并造成了重大損害。所謂明顯，不僅意味著能夠清楚明白、確定的看出防衛(wèi)行為超過了必要限度，而且超過的程度不屬于輕微。當然究竟超過多大程度才屬于明顯超過，最終需要法官綜合具體案件的全部情況，立足于社會的通常觀念進行合理的判定。但是，不宜將“明顯”解釋為“非常顯著”，因為這容易在一定程度上造成刑法規(guī)定正當防衛(wèi)的“必要限度”條件的虛置。至于“重大損害”，一般認為是指造成不法侵害人的重傷、死亡，還包括財產的重大損失。

2.防衛(wèi)人在主觀上對過當行為及造成的結果具有罪過。在防衛(wèi)過當?shù)膱龊?，行為人對于其過當行為及其結果，主觀上不可能出于直接故意，因為正當防衛(wèi)的目的與犯罪的目的，在一個人的頭腦中不可能同時并存。但主觀上存在間接故意和過失，則是可能的。

(二)防衛(wèi)過當?shù)男淌仑熑?/p>

防衛(wèi)過當?shù)男淌仑熑伟▋蓚€方面：

一是防衛(wèi)過當?shù)亩ㄗ?

二是防衛(wèi)過當?shù)奶幜P。

防衛(wèi)過當不是獨立的罪名，對于防衛(wèi)過當行為，實踐中應當根據(jù)具體案件中過當?shù)姆缸锸聦嵉男再|，以及犯罪人的主觀罪過形式，依照刑法分則的有關條款來確定罪名。

我國刑法第20條第2款規(guī)定，對于防衛(wèi)過當構成犯罪的，“應當減輕或者免除處罰”。在司法實踐中，確定何種情況下減輕、減輕多少，何種情況下免除處罰，一般應當綜合考慮防衛(wèi)的具體目的、過當?shù)某潭?、罪過形式以及防衛(wèi)行為所保護權益的性質等個方面的因素