共同強奸中一人既遂,一人未遂是否屬于輪奸怎么判

一般認為兩人行為符合強奸罪的構(gòu)成要件，但在刑罰上一人按輪奸既遂處理，而另一人則按輪奸未遂處理，理由：

1、輪奸不能根據(jù)共同犯罪“一人既遂，全體既遂”的原則來認定。輪奸只是強奸罪的加重情節(jié)，而不是基本罪，共同犯罪“一人既遂，全體既遂”的原則僅適用于認定基本罪是否既遂，而不能適用加重情節(jié)的認定。試想，如果輪奸適用該原則，那所有的二人以上犯強奸罪的罪犯都構(gòu)成輪奸，包括協(xié)助他人強奸的罪犯，因為一人強奸既遂，那協(xié)助犯也構(gòu)成強奸罪，由此便構(gòu)成輪奸情節(jié)，這顯然有違罪行法定原則。

2、輪奸不屬于結(jié)果加重犯，而應(yīng)屬于情節(jié)加重犯。結(jié)果加重犯是指行為人實施了某種具體犯罪行為，由于發(fā)生了超過基本罪構(gòu)成結(jié)果的更為嚴重的結(jié)果，而刑法對該重結(jié)果規(guī)定了更重的法定刑的犯罪形態(tài)。

輪奸被列為強奸罪的加重情節(jié)，不是因為輪奸造成的結(jié)果比一人強奸的結(jié)果更嚴重，輪奸與強奸的結(jié)果都是婦女被強奸，而是因為輪奸具備二人以上在同一時間、同一地點對同一名被害婦女實施強奸行為的情節(jié)，該情節(jié)對婦女、幼女造成的危害程度及危害結(jié)果比一般強奸行為更為嚴重，給婦女、幼女的身心健康造成更大的危害，更具社會危害性，

3、輪奸屬于情節(jié)加重犯，只要罪犯具有實施強奸的共同犯罪故意，亦在同一時間、同一地點對同一名被害婦女實施強奸的行為，即構(gòu)成輪奸。但情節(jié)加重犯就其結(jié)果來看具有兩種犯罪狀態(tài)，一種是既遂，一種是未遂，具有加重情節(jié)而無結(jié)果的是情節(jié)加重犯未遂，具有加重情節(jié)且有結(jié)果的是既遂。

綜上，根據(jù)共同犯罪“一人既遂，全體既遂”的原則。刑罰方面，二人以上在同一時間、同一地點對同一名被害婦女實施強奸行為的情節(jié)，即具備“二人以上輪奸”的情節(jié)，因強奸既遂的，應(yīng)按該情節(jié)加重處罰；強奸未遂的，應(yīng)按該情節(jié)未遂處罰。

以上就是律霸網(wǎng)小編對該問題的回答。