股東代表訴訟制度是當(dāng)公司權(quán)益受到損害，并且公司未追究侵害公司利益人的法律責(zé)任時(shí)，由股東代表公司對(duì)侵害人提起訴訟。其意義在于股東能在特定情形下直接代表公司進(jìn)行訴訟，不僅要使公司的損失能夠得到補(bǔ)償或追償，更要鞭策和警示潛在的侵權(quán)人，抑制其違法行為，這對(duì)證券市場規(guī)范及上市公司治理尤顯重要。

在股東代表訴訟制度下，公司受到的損害通常來自兩個(gè)方面：第一是對(duì)公司有控制的人，如公司的董事、高級(jí)管理人員、控股股東或?qū)嶋H控制人;第二是與公司有商業(yè)交易往來的第三方，如供應(yīng)商或關(guān)聯(lián)交易人。

公司受到的來自上述第一方面的損害可以表現(xiàn)在以下幾種情況：一、公司董事、高級(jí)管理人員違反了勤勉義務(wù)，如公司董事、高級(jí)管理人員由于玩忽職守給公司造成損失;二、公司董事、高級(jí)管理人員進(jìn)行內(nèi)幕交易或非法的關(guān)聯(lián)交易，如公司董事使公司以高于市場價(jià)的價(jià)格購買自己或其親屬所控制的其它公司的產(chǎn)品，或者公司董事使公司為自己所控制的其它公司的銀行貸款提供擔(dān)保等;三、公司董事、高級(jí)管理人員為自己確定過高的薪酬;四、公司董事、高級(jí)管理人員搶奪本來屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)。對(duì)此，可以通過股東直接訴訟權(quán)制度追究公司董事、高管人員的民事責(zé)任，追回公司不應(yīng)有的損失;對(duì)外，如果公司不追究公司之外的第三方法律責(zé)任，股東可以代表公司起訴第三方。

實(shí)踐中，公司和少數(shù)股東的共益權(quán)受到損害的原因是多種多樣的，有的是由于正常生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)所產(chǎn)生的，其所產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)由公司承擔(dān)，不能提起股東代表訴訟。能夠提起股東代表訴訟的，應(yīng)當(dāng)是公司股東認(rèn)為共益權(quán)受到損害為前提，而這種損害必須源于不公平行為，即對(duì)外與公司交易當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)失衡，使公司承受大量義務(wù)，而關(guān)系人只享有權(quán)利或只承擔(dān)較少義務(wù)，對(duì)內(nèi)則是公司董事、高管人員或者控股股東行使了不恰當(dāng)?shù)男袨?，如利用自己控制公司的?yōu)勢(shì)地位，不顧少數(shù)股東的反對(duì)，使公司與自己和第三人進(jìn)行交易，但是如果是公司經(jīng)股東大會(huì)一致同意進(jìn)行的交易，則少數(shù)股東不得行使股東代表訴訟。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國《公司法》有關(guān)條款的基本規(guī)定，在制定司法解釋時(shí)，對(duì)損害情形的認(rèn)定、濫訴的否定、主體資格的確認(rèn)，做出比較細(xì)化的規(guī)定，避免混淆不必要的因法律規(guī)定模糊引起的糾紛，區(qū)別正常的關(guān)聯(lián)交易與不正當(dāng)行為、不公平行為之間的差別。

股東代表訴訟提起的原因是第三人侵害了公司股東的共益權(quán)，這種侵權(quán)直接侵犯了公司的權(quán)益，而間接損害了公司股東的權(quán)益，上述行為發(fā)生后，如果公司能直接補(bǔ)救或糾正，或者主張權(quán)利、或者提起訴訟、或者要求撤銷民事行為、或者要求承擔(dān)民事賠償責(zé)任，那么，所述活動(dòng)就不能行使股東代表訴訟權(quán)。只有在公司怠于行使權(quán)利或者明確表示不行使權(quán)利時(shí)，少數(shù)股東才能行使相應(yīng)的訴權(quán)。在這需要指出的是，目前我國《公司法》已經(jīng)對(duì)股東代表訴訟規(guī)定前置程序。筆者認(rèn)為，在實(shí)施初期，為了進(jìn)一步規(guī)范公司法人治理，推進(jìn)公司股東參與，在制定相應(yīng)的司法解釋時(shí)，對(duì)于前置程序應(yīng)當(dāng)做出從寬解釋，不應(yīng)當(dāng)過于苛求原告股東絕對(duì)地履行訴訟的前置程序，可以給予一定的例外情形。

就目前證券市場而言，控股股東、實(shí)際控制人或關(guān)聯(lián)交易人侵犯公司整體和中小股東利益的情況不在少數(shù)，司法機(jī)關(guān)和監(jiān)管部門聯(lián)手運(yùn)用行政監(jiān)管手段和刑事制裁手段，限期解決上市公司款項(xiàng)被侵占的“清欠”活動(dòng)就是一例。但是，從證券市場法律制度建設(shè)和證券市場規(guī)范調(diào)節(jié)的角度看，實(shí)際上現(xiàn)在還未充分運(yùn)用股東代表訴訟制度進(jìn)行廣泛的民事訴訟，以通過股東和社會(huì)的監(jiān)督達(dá)到規(guī)范市場的目的。

要解決這一問題，首先，應(yīng)當(dāng)有最高人民法院盡快頒布依《公司法》的股東代表訴訟制度的司法解釋;其次，應(yīng)當(dāng)提升公司股東參與公司治理、依法進(jìn)行訴訟的認(rèn)識(shí)水平與覺悟，適當(dāng)進(jìn)行投資者教育;最后，為了推進(jìn)股東代表訴訟制度，法院應(yīng)當(dāng)改變傳統(tǒng)的司法習(xí)慣，積極受理和審理這類案件，同時(shí)，將這類案件收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)由傳統(tǒng)的按標(biāo)的比例收費(fèi)改為定額收費(fèi)。