股東代表訴訟制度屬于公司監(jiān)督機(jī)制的范疇;在有關(guān)國(guó)家的公司法上，它體現(xiàn)著一項(xiàng)重要的公司監(jiān)督機(jī)制。英國(guó)和美國(guó)率先在衡平法上創(chuàng)設(shè)了股東代表訴訟制度。英國(guó)的第一個(gè)代表訴訟案例始于1828年。法國(guó)法院于1893年即準(zhǔn)許股東行使代表訴訟提起權(quán);德國(guó)、西班牙、菲律賓亦規(guī)定此制;日本于1950年修改《商法典》時(shí)第267條、第268條之1、之2、之3規(guī)定了股東的代表訴訟制度，并于1993年為強(qiáng)化對(duì)股東權(quán)的保護(hù)，根據(jù)1991年5月2日《日美結(jié)構(gòu)協(xié)議》對(duì)第267條和第268條之2進(jìn)行了修正;我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《公司法》亦仿美日立法于第214條和第215條規(guī)定了股東的代表訴訟提起權(quán)。但是我國(guó)公司法中并沒有規(guī)定股東代表訴訟制度，這是我國(guó)公司立法的一大缺陷。本文擬通過對(duì)各國(guó)立法及有關(guān)學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的比較，以股份有限公司為例，對(duì)股東代表訴訟制度的一些基本問題和基本原理作初步探討，同時(shí)結(jié)合我國(guó)立法現(xiàn)狀及實(shí)際，提出一些立法建議，以供參考。

一.股東代表訴訟的概念和特征

股東代表訴訟作為國(guó)外公司法中一種普遍的法律制度，一般是指當(dāng)公司怠于通過訴訟追究公司機(jī)關(guān)成員責(zé)任或?qū)崿F(xiàn)其他權(quán)利時(shí)，由具備法定資格的股東為了維護(hù)公司利益，并出于追究這些成員責(zé)任或?qū)崿F(xiàn)這些權(quán)利之目的，依據(jù)法定程序代表公司提起的訴訟。

從股東代表訴訟的基本含義，可歸納出如下特征：

1、股東代表訴訟具有代位訴訟和代表訴訟的雙重特性。一方面，公司作為獨(dú)立于股東的具有法人資格的主體，在其權(quán)利受到侵害時(shí)，應(yīng)該親自行使其訴權(quán)。但是如果公司因某種原因而怠于行使請(qǐng)求損害賠償?shù)脑V權(quán)，這樣勢(shì)必會(huì)給公司造成損失，其實(shí)質(zhì)上也是使股東受到損失。因此，為了公司的利益，當(dāng)然最終也是為了自己的利益，股東只得以自己的名義代位行使公司的訴權(quán)，這就是股東代表訴訟的代位訴訟性，也是其最本質(zhì)的特征。另一方面，因公司中還有其他股東存在，因此某一股東在代位行使公司訴權(quán)的同時(shí)，也意味著代表公司的其他處于同樣狀態(tài)的股東提起訴訟，而其他股東不得就同一理由再行起訴，這就是股東代表訴訟的代表訴訟性。但是，值得注意的是，在實(shí)踐中這種代表性不一定，而且往往也不會(huì)代表全體股東。例如在原告股東與少數(shù)大股東、包括董事的利益存在沖突的情況下，原告股東的代表訴訟對(duì)這部分人而言，就沒有代表性了。

2、在股東代表訴訟中，原告是享有代表訴訟提起權(quán)的股東，被告是因?qū)緦?shí)施不正當(dāng)行為而對(duì)公司負(fù)有民事責(zé)任的當(dāng)事人，而公司的法律地位卻比較特殊，既非原告，也非被告。關(guān)于公司的法律地位，各國(guó)立法規(guī)定不一。在美國(guó)，公司處于雙重訴訟地位;一方面，由于公司拒絕以自己的名義作為原告就其所遭受的不正當(dāng)行為提起訴訟，因此它是作為名義上的被告而參加代表訴訟的;但是另一方面，公司與真正被告的利益是針鋒相對(duì)的，因此它又是代表訴訟中的真正原告。在英國(guó)，公司亦須為代表訴訟中的被告;而公司之所以不能作為原告，是由于董事會(huì)和股東大會(huì)作為公司的機(jī)關(guān)均未批準(zhǔn)由公司提起訴訟，但公司又不得不作為代表訴訟的當(dāng)事人;故法院認(rèn)為，由公司作為代表訴訟中的被告為次上策。在日本，《商法典》第268條之1第2項(xiàng)和第3項(xiàng)規(guī)定，股東或公司可以參加代表訴訟，但是因其參加將使訴訟不適當(dāng)?shù)赝涎踊蝻@著加重法院負(fù)擔(dān)的除外;提起代表訴訟的股東在提起訴訟后，應(yīng)當(dāng)從速向公司告知該訴訟。由此可見，在日本股東代表訴訟中，公司既非原告，亦非被告，而是一種訴訟參加人。關(guān)于此種參加之性質(zhì)，日本學(xué)界有三種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為此種參加屬于從參加;一種觀點(diǎn)認(rèn)為此種參加屬共同訴訟的當(dāng)事人參加;一種觀點(diǎn)認(rèn)為此種參加屬共同訴訟的補(bǔ)助參加。

本文認(rèn)為，在股東代表訴訟中，公司既不應(yīng)被列為原告，因?yàn)楣镜拇頇C(jī)關(guān)拒絕以公司的名義提起訴訟;也不應(yīng)被列為被告，因?yàn)樵媸轻槍?duì)對(duì)公司實(shí)施不當(dāng)行為的當(dāng)事人提起訴訟的，而不是針對(duì)公司，其訴訟目的是為了維護(hù)公司的利益，而公司的利益與被告的利益恰恰是沖突的。事實(shí)上，公司可以不參加代表訴訟，因?yàn)楣蓶|行使代位權(quán)是直接向被告主張權(quán)利，理論上無須公司的輔助，被告應(yīng)訴也無須征求公司的意見。因此，沒有公司的參與，股東代表訴訟也可以發(fā)生、進(jìn)行和完成。實(shí)踐中，公司如要參加訴訟，其訴訟地位可有兩種情形：一是為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。在因原告股東的訴訟行為不當(dāng)而招致敗訴，或原告股東與被告串通一氣，故意敗訴從中牟利等情形下，公司可以有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人身份參加訴訟，以維護(hù)自身的合法權(quán)益。二是為證人。即公司參加訴訟可以不主張任何實(shí)體權(quán)利，只是提供證據(jù)，協(xié)助法院查清案件事實(shí)。