一、股東代表訴訟的法律屬性

股東代表訴訟(Shareholders’RepresentativeAction)，是指公司的正當權(quán)益受到大股東或董事的侵害，應該代表公司進行訴訟的公司機關(guān)拒絕或怠于行使訴訟權(quán)利時，具備法定資格的股東為了公司的利益而以自己的名義代表公司進行訴訟追究其法律責任的一種訴訟制度。在英美法系中，該制度被稱為股東派生訴訟(Shareholders’DerivativeAction)，或第二級訴訟(SecondaryAction)。作者以為各國對該種訴訟制度予以不同的稱謂，表明了各國對其進行考察時所取的角度不同：“股東代表訴訟”這一概念強調(diào)在該類訴訟中，原告股東實際上代表著與其具有相同地位的所有股東而起訴[1];而“股東派生訴訟”這一概念則強調(diào)原告股東的訴權(quán)是來源于公司而非股東自己，原告股東是代表公司而非代表自己行使公司的權(quán)利，所以真正的原告應該是公司。

股東代表訴訟制度最早由英國人在衡平法院首創(chuàng)，英國最初的股東代表訴訟只是針對董事會侵犯公司利益的行為，其實體法的基礎(chǔ)在于董事和各股東之間存在信托關(guān)系，因此股東可依據(jù)自己的權(quán)利令董事履行所負的義務，這也意味著該股東代表了其他全體股東起訴，這便成了代表訴訟。但隨著公司公眾程度的提高,中小股東與大股東及董事會之間的矛盾越來越突出，為了保護中小股東的利益,保持公司內(nèi)部權(quán)利的平衡,美日及歐洲各國在各自國家法律上均規(guī)定了該制度，由此其在英美法系和大陸法系各國陸續(xù)得以確立。目前，股東代表訴訟制度已成為現(xiàn)代公司法的一項重要內(nèi)容，成為彌補公司治理結(jié)構(gòu)缺陷及其他救濟方法不足的必要手段，在保護中小股東權(quán)益等方面發(fā)揮著重要作用。

關(guān)于股東代表訴訟的法律屬性，學界多有討論。比較通行的觀點是股東代表訴訟制度在法律上具備代位性及代表性的雙重屬性。說它具備代位性是因為該訴訟的提起所基于的是一種共益權(quán)[2]，其訴訟原因并非屬于作為公司機構(gòu)成員的股東自身，而是屬于公司整體(盡管這種結(jié)果也使公司股東、債權(quán)人和職工間接受益);勝訴的效果則表現(xiàn)為公司利益的取得或損失的避免，因此從其訴權(quán)行使的目的來看，顯然屬于一種間接訴訟，而與股東因公司侵犯其權(quán)益而提起的直接訴訟存在本質(zhì)區(qū)別，其代位性非常明顯。說它具備代表性則是因為除提起訴訟的原告股東外，公司還有其他股東，而為禁止和避免多重訴訟，世界各國的立法均規(guī)定原告股東的起訴行為的效力及于公司和其他股東，這就賦于了原告股東起訴行為的代表性，而這種代表性又是集團訴訟或代表人訴訟的本質(zhì)特點，因此，其具有明顯的代表性。

二、股東代表訴訟的原告資格

無論是在英美法系，還是大陸法系，代表訴訟的原告是享有代表訴訟提起權(quán)的股東。所不同的是各國公司法對原告股東的資格要求寬嚴不一。如美國1962年的《模范公司法》要求原告股東是其欲起訴的不正當行為發(fā)生當時的記名股東。日本《公司法》第267條第1款規(guī)定“6個月前起連續(xù)持有股份的股東，可對公司以書面方式請求提起董事責任的訴訟”。我國臺灣地區(qū)《公司法》第214條規(guī)定，提起代表訴訟的原告必須為繼續(xù)1年以上持有已發(fā)行股份總數(shù)5%以上之股東。我國新《公司法》針對有限責任公司和股份有限公司作出了不同的規(guī)定，將提起代表訴訟的原告限定為：(一)有限責任公司的股東，其提起股東代表訴訟沒有資格限制;(二)股份有限公司的股東有持股時間和持股數(shù)量的限制，只有連續(xù)180日以上單獨或合計持有公司1%以上股份的股東才具有股東代表訴訟的原告資格。可見，我國公司立法對原告資格的限制作出了較為寬泛的規(guī)定。在這里，我國立法有兩個問題未加規(guī)定。一是持股時間的起算點問題。實踐中的做法比較一致的認為應當采取簡單方便并且是放寬計算的方法，即自股東起訴之日向前推算滿180日即符合持股時間，作者認同這一觀點。二是起訴人在侵權(quán)行為發(fā)生當時是否必須持股的問題。對此問題，存在不同的意見。作者認為，只要股東起訴時具備股東資格即可，理由是侵權(quán)行為的情況比較復雜，侵權(quán)行為發(fā)生的時間有時也難以界定，有的甚至具有持續(xù)性。如果規(guī)定當時持股，其程序性審查需要占用更多的司法資源，加大司法成本，不利于維護公司的整體利益。審理股東代表訴訟案件時還應注意股東資格對原告主體的限制。在訴訟中，原告股東可能會因各種原因喪失股東資格，繼受股東地位的人也不當然可以繼受代表訴訟中的原告地位，法院應裁定駁回起訴。因為股東資格一經(jīng)喪失，即無從保證該前股東在訴訟結(jié)果與其無利害關(guān)系的情況下會為了公司的利益而代其正確行使其訴權(quán)。但是基于公平原則，對于那些被控股公司的董事或者其他人為一己私利而濫用職權(quán)、惡意促使該起訴股東喪失股東資格的除外。