婚姻法第三十二條將因感情不和分居滿2年規(guī)定為經(jīng)調(diào)解無效應(yīng)準(zhǔn)予離婚的情形之一?？梢?，我國承認(rèn)事實(shí)上的分居。但是，我國現(xiàn)行婚姻法并未將分居制度作以詳細(xì)的規(guī)定，導(dǎo)致的弊端有：離婚訴訟中應(yīng)如何認(rèn)定分居，法無明文規(guī)定，當(dāng)事人對在起訴以前婚姻雙方是否分居、分居時(shí)間長短這一事實(shí)普遍舉證難，這在一定程度上影響了前述婚姻法條款的適用;夫妻分居期間的子女撫養(yǎng)糾紛日益增多;夫妻分居期間所得的財(cái)產(chǎn)，依理論界通說及司法解釋應(yīng)屬夫妻共有，但分居的夫妻，客觀上形成了兩個(gè)各自獨(dú)立的生活、經(jīng)濟(jì)單位，所得的財(cái)產(chǎn)也處于分離狀態(tài)，并不符合共同財(cái)產(chǎn)制的本質(zhì)。

二、分居法律制度的域外經(jīng)驗(yàn)

分居(Separation)，亦稱別居或分床分食制度，是指在不解除婚姻關(guān)系的情況下，終止夫妻同居義務(wù)的法律制度。分居起源于歐洲中世紀(jì)宗教法，西方國家認(rèn)可的分居大致有三種：一為裁判分居，由當(dāng)事人向法院請求并經(jīng)法院判令分居，原因一般與離婚相同，亦許可諸如因人格、經(jīng)濟(jì)上的事由，或因共同生活而受嚴(yán)重危害等不能與配偶同居的正當(dāng)理由。二為協(xié)議分居，是指夫妻可以契約方式約定分居，約定免除同居義務(wù)及分居時(shí)的有關(guān)權(quán)利義務(wù)。三為事實(shí)上的分居，指當(dāng)事人既有客觀的分居狀態(tài)，又有主觀上的分居愿望，但多數(shù)立法例不承認(rèn)事實(shí)上的分居。

外國法律對分居法律后果的規(guī)定主要涉及以下五個(gè)方面：(一)暫時(shí)免除夫妻之間法律上的同居義務(wù)，在此期間雙方個(gè)別居住，即使仍在同一屋檐下生活，也無須共同處理家庭事務(wù)，不存在夫妻性生活;(二)終止夫妻之間原有的家事代理權(quán)，但若第三人不知情，該夫妻仍就日常家務(wù)互為代理人;(三)分居時(shí)的財(cái)產(chǎn)制為分別財(cái)產(chǎn)制，以杜絕對外交易的困擾，保護(hù)善意第三人;(四)法律上的夫妻扶養(yǎng)義務(wù)不能免除;(五)關(guān)于未成年子女的親權(quán)(監(jiān)護(hù))和撫養(yǎng)準(zhǔn)用離婚后的親權(quán)及撫養(yǎng)的相關(guān)規(guī)定。

三、設(shè)立夫妻分居制度之意義

夫妻分居制度的設(shè)立，可實(shí)現(xiàn)的法律功能有：1.易于認(rèn)定當(dāng)事人是否分居以及分居時(shí)間，給審判提供客觀標(biāo)準(zhǔn)，避免當(dāng)事人多次重復(fù)訴訟，提高審判工作效率。2.分居宣告明確了分居當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，確認(rèn)了夫妻財(cái)產(chǎn)及子女撫養(yǎng)。3.對于遭受家庭暴力的受害者可以提供正當(dāng)途徑的解脫，婚內(nèi)強(qiáng)奸的法律困惑將不存在。4.對婚姻法夫妻財(cái)產(chǎn)制是一個(gè)有益的補(bǔ)充。5.分居制度的設(shè)立符合民事訴訟的目的，終結(jié)了分居的夫妻雙方不確定的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)，使當(dāng)事人從重復(fù)訴訟的怪圈中掙脫出來。

四、夫妻分居制度之立法構(gòu)想

為進(jìn)一步完善我國婚姻法，提高離婚案件審判質(zhì)量與效率，保護(hù)婚姻各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，理性架構(gòu)夫妻分居制度實(shí)有必要。具體設(shè)想為：

1.編排在婚姻法第四章，章名定為：離婚與分居。

2.必須由合法有效的婚姻關(guān)系的男女一方或雙方向人民法院提出申請。鑒于宣告分居涉及子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)權(quán)益等多方面權(quán)利，且對外具有公示效力，最好由人民法院直接受理、裁判，并賦予國家強(qiáng)制執(zhí)行力。

3.宣告夫妻分居案件適用特別程序，實(shí)行一審終審、獨(dú)任審判、30日內(nèi)審結(jié)。

4.明示分居的理由。人民法院審理宣告夫妻分居案件，如一方當(dāng)事人提出申請，查明雙方客觀上已處于分居狀態(tài)，或雙方主觀上都具有分居的愿望，并準(zhǔn)備實(shí)施，應(yīng)準(zhǔn)予分居。(1)與異性保持不正當(dāng)往來的;(2)實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的;(3)有賭博、吸毒等惡習(xí)經(jīng)規(guī)勸不改的;(4)感情不和的;(5)同居會(huì)危及一方或子女的身心健康和安全的其他情形。

5.分居的法律效力及于以下五個(gè)方面：(1)中止夫妻同居義務(wù)，中止日常家務(wù)的相互代理權(quán)，停止夫妻生活。如當(dāng)事人僅以違反忠實(shí)義務(wù)向法院起訴的，人民法院不予受理。(2)分居期間子女交付一方行使監(jiān)護(hù)權(quán)、撫育費(fèi)的給付、探視權(quán)的行使比照離婚以后的相關(guān)規(guī)定。(3)為避免爭端，免除夫妻間相互扶養(yǎng)之義務(wù)。為填補(bǔ)扶養(yǎng)請求權(quán)的喪失，因分居而無自立生活能力的無過錯(cuò)一方可以向他方請求資助，經(jīng)濟(jì)幫助可以是短期的，也可以是一次性的。(4)明確夫妻分別財(cái)產(chǎn)制，體現(xiàn)法律的嚴(yán)謹(jǐn)與公正。分居后雙方當(dāng)事人以各自的名義獨(dú)立為經(jīng)濟(jì)行為，相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)為個(gè)人債權(quán)債務(wù)，以保障善意第三人權(quán)益，維護(hù)交易安全。(5)分居宣告的判決書送達(dá)后夫妻仍繼續(xù)同居，或者在分居90日內(nèi)自愿恢復(fù)同居生活，則分居時(shí)間中斷，重新計(jì)算;分居滿2年構(gòu)成離婚的原因。