【核心提示】

行使探望權(quán)利的方式、時間由當(dāng)事人協(xié)議;協(xié)議不成時，由人民法院判決。對拒不執(zhí)行有關(guān)探望子女判決或裁定的，由人民法院依法強制執(zhí)行。有關(guān)個人和單位應(yīng)負協(xié)助執(zhí)行的責(zé)任。

【內(nèi)容提要】

從法理上看，探望權(quán)是父母基于親子關(guān)系而享有親權(quán)的一種體現(xiàn)。由于探望權(quán)的行使，涉及到直接撫養(yǎng)子女一方及子女的利益，因此，立法上有必要進行法律調(diào)整。探望權(quán)的行使與其權(quán)利主體的確定是緊密相聯(lián)的，并且權(quán)利主體決定著探望權(quán)的行使，由此推知，探望權(quán)行使的原則是由父或母單獨行使探望權(quán)。所謂探望權(quán)的行使是指父或母具體實施構(gòu)成探望權(quán)內(nèi)容的行為，實現(xiàn)其受法律保護的合法民事權(quán)益。

探望權(quán)的行使不是對探望權(quán)的處分。很明顯，前者指向的是權(quán)利的內(nèi)容，后者則是針對權(quán)利本身，并非依法定原因不得剝奪探望權(quán)，權(quán)利人也不得轉(zhuǎn)讓、拋棄或繼承。

權(quán)利行使是權(quán)利實現(xiàn)的手段，因此，權(quán)利能否實現(xiàn)與其行使的方法是否適當(dāng)關(guān)系密切。探望權(quán)的行使只能是權(quán)利人本人單獨行使，他人不得行使。具體而言，探望權(quán)行使的方法可以分為：

1.探望

這是指權(quán)利人在約定或者判令的時間內(nèi)，到未成年子女居住的地方進行看望。有人認為探望權(quán)行使的方法為分：看望式探望和逗留式探望?？赐教酵侵覆恢苯訐狃B(yǎng)子女的父母一方以看望的方式探望子女，探望權(quán)人可以到直接撫養(yǎng)方的住處探望子女，也可以在指定的地點進行探望;而逗留式探望是指在約定或者判決確定的探望時間內(nèi)，由探望權(quán)人領(lǐng)走并按時送回被探望的子女。

還有人認為，探望權(quán)行使的方式分為探視式探望和逗留式探望，并且應(yīng)根據(jù)未成年子女的年齡有所區(qū)別，如對五周歲以下的未成年子女，只能是探視式探望，不能采用與其共同生活在一起的逗留式探望。

2、接待

這是指由協(xié)助義務(wù)人在約定或者判令的時間內(nèi)，將未成年子女送到探望權(quán)人居住的地方(或者約定的地方)由其進行招待。

3、留宿

這是指權(quán)利人在約定或者判令的時間內(nèi)，將未成年子女留下來住宿或者進行短暫的共同生活。

另外還包括相互交換照片、書信往來和網(wǎng)上聊天等方法。

但是，未成年子女年齡小，辨別事物的能力弱，其與未共同生活的父或母的感情，很大程度上受到直接撫養(yǎng)子女一方的環(huán)境影響。因此，不能單純地只規(guī)定直接撫養(yǎng)未成年子女的“一方有協(xié)助(探望〉的義務(wù)”，還要考慮到由于生活方式和家庭結(jié)構(gòu)的變化，與該子女重新建立了親屬關(guān)系的其他利害關(guān)系人，也應(yīng)負有協(xié)助的義務(wù)，并且將協(xié)助探望的義務(wù)具體化。這樣才能調(diào)節(jié)好探望權(quán)與親權(quán)(父母照顧權(quán)〉和監(jiān)護權(quán)之間的沖突。例如，繼父或繼母不能以其與繼子女之間形成了法定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系而取得照顧權(quán)，對抗探望權(quán)人依約定或者判決確定的方式和時間行使探望權(quán)。

《婚姻法》第四十八條規(guī)定：“對拒不執(zhí)行有關(guān)探望子女等判決或裁定的，由人民法院依法強制執(zhí)行。有關(guān)個人和單位應(yīng)負協(xié)助執(zhí)行的責(zé)仟。”該規(guī)定對探望權(quán)賦予了提起強制執(zhí)行的效力，同時也規(guī)定了有關(guān)探望權(quán)的判決和裁定是執(zhí)行根據(jù)。

根據(jù)《民事訴訟法》及其司法解釋規(guī)定，調(diào)解書也可作為強制執(zhí)行的根據(jù)，故離婚訴訟中有關(guān)探望權(quán)內(nèi)容的生效調(diào)解書可作為執(zhí)行的根據(jù)。

但實踐中，對于通過民政部門的協(xié)議離婚中有探望權(quán)內(nèi)容的協(xié)議及訴訟或協(xié)議離婚中未涉及未成年子女探望權(quán)內(nèi)容而事后又達成的協(xié)議，可否作為執(zhí)行依據(jù)?

根據(jù)民事訴訟法及司法解釋規(guī)定，人民法院執(zhí)行機構(gòu)只能對生效的法律文書進行強制執(zhí)行，生效的法律文書指人民法院制作的和有關(guān)機關(guān)如仲裁機構(gòu)、公證機關(guān)、行政機關(guān)制作的應(yīng)當(dāng)由人民法院強制執(zhí)行的生效法律文書。而上述協(xié)議不屬于生效法律文書的范疇，故這些協(xié)議不能成為強制執(zhí)行的根據(jù)。

根據(jù)目前法律的規(guī)定，對訴訟離婚中如果生效的法律文書中未涉及探望權(quán)內(nèi)容的，探望權(quán)人如欲行使探望權(quán)，可就探望權(quán)問題單獨提起訴訟，《婚姻法解釋(一”第二十四條“人民法院作出的生效的離婚判決中未涉及探望權(quán)，當(dāng)事人就探望權(quán)問題單獨提起訴訟的，人民法院應(yīng)予受理”;對協(xié)議離婚探望權(quán)的行使發(fā)生糾紛時，應(yīng)向人民法院提起訴訟，由人民法院調(diào)解或判決。通過這些程序探望權(quán)人可以獲得強制執(zhí)的根據(jù)，當(dāng)另一方不自動履行協(xié)助義務(wù)時，可申請法院強制執(zhí)行。

【突務(wù)指南】

修訂后的《婚姻法》規(guī)定：“行使探望權(quán)的方式、時間由當(dāng)事人協(xié)議;協(xié)議不成時，由人民法院判決?！睆倪@個規(guī)定可以看出，《婚姻法》在確定探望權(quán)的行使問題上，確立當(dāng)事人協(xié)議與法院判決兩種方式，并且確立了“當(dāng)事人協(xié)議優(yōu)先”的原則。

根據(jù)“協(xié)議優(yōu)先”的原則，探望權(quán)的行使首先由當(dāng)事人協(xié)議。協(xié)議的內(nèi)容主要包括探望的時間、地點、方式等問題。所謂探望時間是指在什么時間見面、見面所持續(xù)的時間長短。所謂探望方式是指暫時性探望還是逗留性探望等。協(xié)議可在法庭外進行，也可在人民法院調(diào)解過程中進行，協(xié)議的內(nèi)容應(yīng)記載在離婚調(diào)解書上。之所以由當(dāng)事人協(xié)議，是因為當(dāng)事人雙方對自己和子女生活實際狀況有更加深刻的了解，使達成的協(xié)議不致脫離實際情況，同時通過平等協(xié)商達成的協(xié)議也容易執(zhí)行。須注意的是，要領(lǐng)會立法精神，法院對當(dāng)事人的協(xié)議內(nèi)容應(yīng)進行必要的審查，在保護非直接撫養(yǎng)一方當(dāng)事人合法探望權(quán)的同時，把握一切為了孩子的宗旨，盡量多考慮子女的意見，探求子女的真實意愿，將對未成年子女的傷害降到最低。以確保子女的利益得到保障。

但在實際生活中，當(dāng)事人離婚時往往存在敵對情緒，故當(dāng)事人在協(xié)議時可能會過多地考慮自己的利益，故意提出不合理的探望時間、地點與方式，有些直接撫養(yǎng)子女的一方甚至拒絕就探望的有關(guān)問題進行協(xié)商，故在當(dāng)事人協(xié)議不成或直接撫養(yǎng)一方拒絕協(xié)商時，探望權(quán)人可以向法院提起訴訟，法院應(yīng)本著有利于子女健康成長的基本原則，根據(jù)當(dāng)事人雙方的實際情況，依法就探望的時間與方式等問題作出判決。實踐中需要注意的是，科學(xué)確定探望權(quán)行使的時間、地點、方式。

1.首先考慮未成年子女的年齡，確定適用探望式還是逗留式，再決定時間及地點

對于學(xué)齡前兒童，應(yīng)當(dāng)一律采用探望式，地點安排在一方家里，每月一次，每次的吋間寬松一些為宜。這樣判決主要是考慮到孩子歲數(shù)太小，穩(wěn)定的家庭生活有利于幼小心靈的健康成長，但留有充足的時間培養(yǎng)感情也是必要的。為孩子的安全、健康著想，安排在家里避免意外的發(fā)生。另外，安排的次數(shù)不宜頻繁，父母思念子女的心情可以理解，但由于這時的孩子還小，容易造成他們心理上的不穩(wěn)定，也會影響到對方的正常生活，甚至給新組成的家庭帶來困擾。

對于10周歲以下的學(xué)齡兒童可以考慮適用逗留式。這個階段的孩子，思維方式逐漸形成，對事物的判斷開始有自己的看法。這個階段應(yīng)考慮到孩子年紀尚小，學(xué)習(xí)任務(wù)重，將探望期間安排在寒暑假，集中在幾天內(nèi)，可以給父母與子女留下足夠的時間與空間進行交流與溝通，讓父母與子女都能享受到親情帶來的歡樂。

對10周歲至18周歲這個階段的子女，思想正趨于成熟，相對獨立，法官應(yīng)當(dāng)征詢子女的意見，選擇適用方式，有的子女因父母離異，對父母產(chǎn)生仇恨情緒，或多或少受共同生活一方的影響，拒絕一方進行探視。對于這種情況，法官一定要探詢孩子的真實意思，與他們潛心交談，幫助他們走出誤區(qū)，避免因誤解給今后的生活留下遺憾。

2，其次要對探望一方的基本情況進行審査

探望權(quán)是未成年子女獲得父愛、母愛等婚姻家庭權(quán)利的具體體現(xiàn)，這些權(quán)利是他們健康成長的必要條件，更是社會未來安定的重要因素。資格的審查只是作為法官確定探望程度及時間的參考要件，非法定理由，不能輕易限制或剝奪。只有在履行探望中發(fā)現(xiàn)存在不利于子女身心健康的情況，法院才能依法中止探望權(quán)。

3、作出的判決，要方便執(zhí)行

首先判決在確認與子女分開生活一方亨有探望子女權(quán)利的同時，對探望時間、地點、方式作出合理的裁判，還要明確協(xié)助是撫養(yǎng)子女一方應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。判決主文在表述上要盡量具體，可操作性強。

其次，對探望時間的安排不要過密，雖然無法避免當(dāng)事人反復(fù)申-清執(zhí)行這一難題，但得以緩解執(zhí)行壓力。例如，對巳經(jīng)上學(xué)的子女，可以將探望日集中在寒暑假期間，而適當(dāng)延長探望時間。對于撫養(yǎng)費與探望權(quán)一同判決的案件，將撫養(yǎng)費交付日期與探望日期定在同一天，要求雙方同時履行。不僅方便當(dāng)事人行使權(quán)利，也促使義務(wù)人承擔(dān)義務(wù)，避免在執(zhí)行中出現(xiàn)矛盾與沖突。

再次，司法實踐中，如何強制執(zhí)行才不會傷害到子女呢?完全做到在目前幾乎是不可能的，但可以將傷害降低再降低。執(zhí)行中加強與有關(guān)部門的協(xié)調(diào)，調(diào)動婦聯(lián)、街道、社區(qū)服務(wù)中心甚至學(xué)校等機構(gòu)積極參與，配合法院做好當(dāng)事人的思想工作，從多角度、多方面保障當(dāng)事人權(quán)利的行使。

《婚姻法》第四十八條規(guī)定：“對拒不執(zhí)行有關(guān)撫養(yǎng)費、撫育費、財產(chǎn)分割、遺產(chǎn)繼承、探望石女等的判決或裁定的，由人民法院依法強制執(zhí)行。有關(guān)個人和單位應(yīng)負協(xié)助執(zhí)行的責(zé)任?！狈赏ㄟ^這條規(guī)定，賦予探望權(quán)可以被強制執(zhí)行的效力。

探望權(quán)案件的執(zhí)行，是與子女生活的一方對子女的親權(quán)得以實現(xiàn)的法律保障。如果未與成年子女共同生活的一方不能定期看望，關(guān)心子女，那么就難以實現(xiàn)其親權(quán)。因此，探望權(quán)案件的執(zhí)行是必要的教育得以實現(xiàn)的重要形式。因探望問題發(fā)生糾紛的，多是夫妻在離異時候就已矛盾重重，離異后無法心平氣和地協(xié)商子女的探望問題。如果監(jiān)護一方堅持不讓探視，法院如何強制執(zhí)行，判決容易執(zhí)行難的問題在此類案件中尤其突出。

首先探望權(quán)糾紛案件的執(zhí)行內(nèi)容是探望權(quán)及其行使方式，具有抽象性，因而沒有明確的執(zhí)行標的;其次探望權(quán)糾紛案件的執(zhí)行內(nèi)容具有長效性，不像其他民事案件的執(zhí)行，除定期支付撫養(yǎng)費的離婚案件外，住住是一次執(zhí)行完畢，當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)即行消滅。第三，探望權(quán)糾紛案件執(zhí)行發(fā)生的原因在于出現(xiàn)了與子女共同生活的一方阻礙未與子女共同生活的一方探望子女的情形，執(zhí)行的目的在于使與子女共同生活的一方今后不再阻礙未與子女共同生活的一方探望子女，這就決定了探望糾紛案件的執(zhí)行結(jié)果具有事后的特點。

所以，在執(zhí)行時，要把思想教育和法制宣傳工作貫穿始終，切實做好疏導(dǎo)教育工作。要使當(dāng)事人認識到子女和父母的關(guān)系不因父母離婚而消除，另一方有探望子女的權(quán)利，阻礙、拒絕對方行使探望權(quán)的行為是違法的，同時探望權(quán)的實現(xiàn)也是保證子女身心健康的需要，使當(dāng)事人能夠為子女的健康成長創(chuàng)造適宜的氛圍，主動履行協(xié)助義務(wù)，從而使案件得到圓滿解決。

其次，法院在執(zhí)行這類案件中應(yīng)以說服教育做思想工作為主，但對那些經(jīng)常無故阻撓、刁難甚至隱匿子女，拒絕對方當(dāng)事人行使探望權(quán)的人，也可以適當(dāng)?shù)夭扇娭拼胧懿慌浜系?，還可給予罰款、拘留等懲罰，同時“對拒不履行判決者可追究其刑事責(zé)任”的極具法律性的規(guī)定，也可以確保這類案件得以執(zhí)行。但如果將直接撫養(yǎng)子女一方予以拘留或刑事處罰，必然不利于子女的最大利益，所以應(yīng)慎用。

第三，如果是子女拒絕探望，應(yīng)區(qū)別情況對待。探望不僅是父母的權(quán)利，也是子女的權(quán)利，法院應(yīng)根據(jù)子女的年齡和鑒別能力，正確判斷子女拒絕探望的原因，看子女能否獨立地作出拒絕父母一方探望的意思表示，究竟是子女自己不愿意接受探望還是迫于直接撫養(yǎng)一方父或母的壓力而不愿接受探望，如子女年齡較大，有判斷能力，不愿接受探望，就不能強制執(zhí)行;如系后者，可根據(jù)情節(jié)是否嚴重，對直接撫養(yǎng)一方采取批評教育甚至是拘留、罰款等強制措施，令其改正錯誤行為，說服子女同意探望。

以上問題的解決，一方面要靠完善立法，加大普法力度;另一方面需要在司法實踐中應(yīng)不斷摸索和積累經(jīng)驗，探索一些新的解決問題的途徑。

第一，如果父母雙方矛盾激烈，難以相互配合，可以考慮在探望權(quán)受阻的情況下由未成年子女就讀的幼兒園或?qū)W校協(xié)助執(zhí)行探望。

第二，規(guī)定探望權(quán)受阻可成為變更撫養(yǎng)關(guān)系的法定訴訟理由。當(dāng)然在探望權(quán)制度上還應(yīng)有一些限制性措施，如規(guī)定不得對未成年子女進行不利父母子女關(guān)系的教育，不宜將夫妻間的對立情緒傳染給未成年子女等。

第三，精神損害賠償制度。探望權(quán)是不直接撫養(yǎng)子女一方的人身權(quán)利，如果撫養(yǎng)人故意設(shè)置探望障礙，使得探望人見不到子女，遭受精神痛苦，探望權(quán)人可以要求精神損害賠償。判令精神損害賠償既可以補償探望權(quán)人不能行使探望權(quán)所受到的傷害，也可約束撫養(yǎng)人履行協(xié)助義務(wù)。伹此賠償必須符合最高人民法院《精神損害賠償解釋》規(guī)定的條件，實踐中應(yīng)嚴格掌握。

第四，正確適用拒不執(zhí)行法院生效判決文書罪。既然刑法和民事訴訟法規(guī)定了被執(zhí)行人拒不履行法院生效裁判應(yīng)負刑事責(zé)任，但司法實踐中極少適用這項規(guī)定,沒有運用最具強制力的法律手段保證法院判決的執(zhí)行，使一些“軟對抗”的被執(zhí)行人逍遙法外，使得這項法律規(guī)定形同虛設(shè)。對拒不執(zhí)行生效裁判與阻礙執(zhí)行者，要堅決制裁。立法上要盡快明確追究拒不履行法院裁判罪的程序。

【法條鏈接】

中華人民共和國婚姻法

第三十八條第一、第二款離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。

行使探望權(quán)利的方式、時間由當(dāng)事人協(xié)議;協(xié)議不成時，由人民法院判決。

第四十八條對拒不執(zhí)行有關(guān)扶養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、贍養(yǎng)費、財產(chǎn)分割、遺產(chǎn)繼承、探望子女等判決或裁定的，由人民法院依法強制執(zhí)行。有關(guān)個人和單位應(yīng)負協(xié)助執(zhí)行的責(zé)任。

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋(一)

第二十四條人民法院作出的生效的離婚判決中未涉及探望權(quán)，當(dāng)事人就探望權(quán)問題單獨提起訴訟的，人民法院應(yīng)予受理。

第三十二條婚姻法第四十八條關(guān)于對拒不執(zhí)行有關(guān)探望子女等判決和裁定的，由人民法院依法強制執(zhí)行的規(guī)定，是指對拒不履行協(xié)助另一方行使探望權(quán)的有關(guān)個人和單位采取拘留、罰款等強制措施，不能對子女的人身、探望行為進行強制執(zhí)行。

【參閱案例】

原告孔某與被告汪某1997年9月登記結(jié)婚，2000年5月生育一女，取名汪某某。2002年4月，原、被告經(jīng)區(qū)法院主持調(diào)解，達成民事調(diào)解書，調(diào)解書約定：原、被告自愿離婚，女兒汪某某隨被告汪某共同生活。調(diào)解書沒有明確原告探視女兒的具體時間、地點和方式。調(diào)解書生效后，原告為保障探視權(quán)，多次親自或委托他人就探視權(quán)的具體執(zhí)行問題同被告進行磋商，但未果。原告也曾申請法院強制執(zhí)行，終因被告不配合，原、被告雙方未就探視權(quán)的具體落實形成統(tǒng)一意見。因原調(diào)解書對探視的方式、方法、時間等沒有約定，法院無法具體地執(zhí)行。為此，原告向蓮都區(qū)法院起訴，請求判決給予原告如下行使探視權(quán)的具體方式、時間：在每月的第一個、第三個星期六上午9時由被告將女兒汪某某送到原告住所交由原告探視，每次探視時間24小時。

經(jīng)審理區(qū)法院認為，父母與子女間的關(guān)系，不因父母離婚而消除，子女無論由父方或母方撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女，父母對于子女仍有撫養(yǎng)和教育的權(quán)利和義務(wù)。

本案中，原、被告經(jīng)法院主持調(diào)解自愿達成了離婚協(xié)議，協(xié)議中明確女兒汪某某隨汪某共同生活，孔某有探視女兒的權(quán)利。雖然婚生女兒汪某某隨被告共同生活，但原告作為生母仍享有對其女兒的監(jiān)護權(quán)，有權(quán)關(guān)心、看望和了解女兒的生活、學(xué)習(xí)和成長情況，亦有權(quán)培養(yǎng)與女兒的親近關(guān)系。

因原、被告在離婚調(diào)解書中對探視女兒的具體方式和時間、地點未作約定，在執(zhí)行中經(jīng)原、被告雙方協(xié)商不成，現(xiàn)原告要求法院作出判決，符合法律規(guī)定，對原告訴訟請求中的合理主張予以支持。根據(jù)原、被告在離婚調(diào)解書中約定，女兒是隨被告共同生活，而被告的生活居住地在麗水，故原告探視女兒的地點也應(yīng)在麗水?，F(xiàn)被告將女兒送至XX縣隨祖父母共同生活，一定程度上造成原告探視的困難，但為了孩子的身心健康和相對穩(wěn)定的生活環(huán)境，原告的探視不能過于頻繁，為此確定每月一次，每次時間固定在白天較為妥當(dāng)。原告在探視期間，被告應(yīng)提供必要的方便，使原告與女兒有單獨相處的機會和良好的環(huán)境。依照《婚姻法》第三十八條第一款、第二款的規(guī)定，判決如下：

一、自本判決生效后次月起，每月第一個星期六上午10時，由被告汪某將女兒汪某某帶至XX門口，由原告孔某接走女兒與其單獨相處至下午5時，再由原告孔某將女兒送回XX門口，由被告汪某領(lǐng)回;

二、駁回原告孔某的其他訴訟請求。