????對(duì)“原罪”的法律解讀

????趙旭東：中國(guó)政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師

????郭鋒：中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)教授、律師

????李曙光：中國(guó)政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師

????張曉森：北京律協(xié)公司法專業(yè)委員會(huì)主任、律師

????1月12日《2004上市公司高管落馬警示錄》專題引起了強(qiáng)烈反響。今年1月份的前20天，又有6家上市公司的7名高管相繼涉案落馬。上市公司頻繁違規(guī)的深層原因到底是什么令各界人士深思：是制度性的原因嗎，如何認(rèn)識(shí)這個(gè)轉(zhuǎn)型社會(huì)的特有現(xiàn)象呢？而上市公司違規(guī)成本低的質(zhì)疑聲也不絕于耳。那么，上市公司違規(guī)的成本到底有多低，本報(bào)擇選中國(guó)股市一些常見現(xiàn)象請(qǐng)法律專家進(jìn)行點(diǎn)評(píng)。

????上市公司“原罪”概覽

????虛假陳述問題

????西安達(dá)爾曼實(shí)業(yè)股份有限公司(簡(jiǎn)稱ST達(dá)爾曼，股票代碼：600788)2004年年中發(fā)布一則簡(jiǎn)短的公告稱，因公司涉嫌虛假陳述行為，證監(jiān)會(huì)決定從2004年6月3日開始對(duì)公司進(jìn)行立案調(diào)查。該公司2004年在自查過程中發(fā)現(xiàn)，2003年度存在重大違規(guī)擔(dān)保事項(xiàng)，涉及金額人民幣34530萬元，美元133.5萬元；2003年度存在質(zhì)押事項(xiàng)涉及金額人民幣51843萬元，共計(jì)存單52743萬元；2003年度公司涉及七項(xiàng)訴訟事項(xiàng)，而未及時(shí)履行信息披露義務(wù)。

????在中國(guó)股市，恐怕沒有一位股民不痛斥“虛假陳述”。億安科技、大慶聯(lián)誼等上市公司更是因此而名聲大噪。

????違規(guī)擔(dān)保問題

????1月12日，東方國(guó)際創(chuàng)業(yè)股份有限公司(簡(jiǎn)稱東方創(chuàng)業(yè)，股票代碼：600278)公告稱，該公司于1月11日召開董事會(huì)，免去了公司副總經(jīng)理陶洪的職務(wù)。據(jù)報(bào)道，陶洪被免職可能與幾年前東方國(guó)際集團(tuán)的違規(guī)擔(dān)保有關(guān)。

????1999年，由東方國(guó)際集團(tuán)提供擔(dān)保，其子公司東方國(guó)際香港公司向光大集團(tuán)貸款2000萬美元。時(shí)至今日，這筆貸款連本帶利已接近2400萬美元，約合2億元人民幣。

????上市公司違規(guī)擔(dān)保是中國(guó)股市的一大頑疾。去年曝出的ST托普等公司因違規(guī)擔(dān)保陷入困境就是一個(gè)明證。據(jù)報(bào)道，上海證券交易所審核837家滬市上市公司2004年半年報(bào)后發(fā)現(xiàn)，有180家存在違規(guī)擔(dān)保問題，涉及的總金額為279.98億元，違規(guī)擔(dān)保的金額占上市公司擔(dān)保總額的26.72%。

????挪用公款問題

????1月15日，東北高速公路股份有限公司(簡(jiǎn)稱東北高速，股票代碼：600003)公告稱，公司董事長(zhǎng)張曉光因涉嫌挪用公款被刑事拘留。該公司在中國(guó)銀行哈爾濱分行河松街支行有近3億元存款去向不明；東北高速子公司黑龍江東高投資開發(fā)有限公司的報(bào)告稱，其存于中國(guó)銀行河松街支行的530萬元資金和存在大慶市農(nóng)業(yè)銀行的履約保證金2400多萬元去向不明。

????挪用公款或資金是上市公司高管掏空上市公司腰包的慣用手法之一，最近落馬的一些上市公司高管即可見一斑。

????欺詐發(fā)行問題

????1月14日，山東巨力股份有限公司(簡(jiǎn)稱山東巨力，股票代碼：000880)公告稱，公司原董事長(zhǎng)、公司原財(cái)務(wù)處副處長(zhǎng)涉嫌欺詐發(fā)行股票被公訴。

????公訴機(jī)關(guān)的《起訴書》稱，兩人涉嫌虛增1999年度利潤(rùn)1.6億多元，騙取了配股資格，于2001年在深交所配售發(fā)行股票1149萬股，共募集資金近1.6億元。。

????2000年成都紅光實(shí)業(yè)股份有限公司的欺詐發(fā)行股票案還歷歷在目：公司原主要負(fù)責(zé)人為了使公司股票能夠上市，虛報(bào)利潤(rùn)1億余元，欺詐上市。結(jié)果，紅光公司被判罰金人民幣100萬元，原董事長(zhǎng)、原總經(jīng)理等幾名被告人受到刑事處罰。 #p#分頁標(biāo)題#e#

????侵吞資產(chǎn)問題

????1月20日，上海開開實(shí)業(yè)股份有限公司(簡(jiǎn)稱開開實(shí)業(yè)，股票代碼：600272)公告稱，公司總經(jīng)理張晨已被上海市公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹?/a>。

????據(jù)了解，張晨涉嫌侵吞數(shù)億元國(guó)有資產(chǎn)，目前在逃。張晨也是蘭州三毛實(shí)業(yè)股份有限公司(簡(jiǎn)稱三毛派神，股票代碼：000779)的原董事長(zhǎng)。據(jù)報(bào)道，在張晨被上海市公安局靜安分局立案?jìng)刹榈耐瑫r(shí)，開開實(shí)業(yè)董事熊克力神秘失蹤。

????把國(guó)家的錢變成個(gè)人的錢，這是某些落案“碩鼠”的目的，但這種行徑終究逃不過高懸的法律利劍，“碩鼠”身敗名裂是早晚的事。

????關(guān)于虛假陳述

????刑法未對(duì)故意隱瞞應(yīng)披露信息、不及時(shí)發(fā)布信息并造成嚴(yán)重后果的行為規(guī)定罪名和刑事責(zé)任

????法律規(guī)定：我國(guó)規(guī)范上市公司信息披露的法律法規(guī)體系已經(jīng)較為健全。在信息披露的質(zhì)量要求方面，證券法規(guī)定：公司公告的股票或公司債券的發(fā)行和上市文件，必須真實(shí)、準(zhǔn)確、完整，不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏(第59條)；同時(shí)還規(guī)定：證券公司承銷證券，應(yīng)當(dāng)對(duì)公開發(fā)行募集文件的真實(shí)性、準(zhǔn)確性、完整性進(jìn)行核查(第24條)；此外，證券法第72條、第161條對(duì)參與證券市場(chǎng)的有關(guān)主體和中介機(jī)構(gòu)對(duì)信息披露所承擔(dān)的法律義務(wù)也作了規(guī)定。

????行為人違反信息披露的法律規(guī)范，對(duì)投資者而言必須進(jìn)行民事賠償。為此，證券法第63條規(guī)定，信息披露文件“存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人、承銷的證券公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，發(fā)行人、承銷的證券公司的負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”。2002年1月，最高人民法院頒布《關(guān)于受理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》，2003年1月，又頒布了《關(guān)于審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》，對(duì)法院審理該類案件的實(shí)體問題和程序問題作了系統(tǒng)的規(guī)定。同時(shí)，依刑法第181條規(guī)定：“編造并且傳播影響證券、期貨交易的虛假信息，擾亂證券、期貨交易市場(chǎng)，造成嚴(yán)重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處一萬元以上十萬元以下罰金?！?

????郭峰：上市公司虛假陳述行為，暴露了現(xiàn)行法律規(guī)范存在問題。首先，證券法的規(guī)定存在制度上的漏洞。例如，證券法第62條詳細(xì)列舉了11項(xiàng)“要求上市公司及時(shí)披露的可能對(duì)上市公司股票交易價(jià)格產(chǎn)生較大影響、而投資者尚未得知的重大事件”，但卻未對(duì)上市公司隱瞞重大事件、不及時(shí)披露重大事件的法律責(zé)任作出規(guī)定，這便導(dǎo)致一些上市公司明知故犯，監(jiān)管機(jī)構(gòu)束手無策，違規(guī)成本可以說降為零。其次，監(jiān)管機(jī)構(gòu)查處案件效率不高，措施不力，懲處不嚴(yán)，導(dǎo)致不少上市公司存在僥幸心理，并鋌而走險(xiǎn)。第三，司法障礙。法院不僅對(duì)虛假陳述侵權(quán)案件設(shè)置了不合理的行政前置程序，阻卻了受害投資者的訴訟救濟(jì)之路，而且對(duì)已受理的案件久拖不決，缺乏審判效率，從而增大了投資者的訴訟成本。第四，刑事責(zé)任制度不健全。我國(guó)刑法第181條只規(guī)定了編造和傳播虛假信息罪，但并未對(duì)故意隱瞞應(yīng)披露信息、不及時(shí)發(fā)布信息并造成嚴(yán)重后果的行為規(guī)定罪名和刑事責(zé)任。這就使得虛假陳述行為人在此情況下得不到刑法的制裁，從而缺少威懾虛假陳述行為的刑罰手段。

?? 關(guān)于欺詐發(fā)行

?? 公司法、證券法的規(guī)定盲點(diǎn)多、不配套；刑法在處罰力度上與國(guó)外同類立法相比明顯偏輕

????法律規(guī)定：對(duì)欺詐發(fā)行股票的行為，有關(guān)法律也作了相應(yīng)規(guī)定。公司法第207條、第212條、第219條對(duì)公司、直接負(fù)責(zé)人、相關(guān)中介機(jī)構(gòu)及直接責(zé)任人的造假、虛假陳述、提供虛假信息、證明及隱瞞應(yīng)披露的信息等情形規(guī)定了處罰方式和處罰幅度。證券法第175條明確規(guī)定了公司及直接責(zé)任人員在發(fā)行中制作虛假發(fā)行文件的欺詐責(zé)任。 #p#分頁標(biāo)題#e#

?? 刑法第160條規(guī)定在招股說明書、認(rèn)股書中隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛假內(nèi)容，發(fā)行股票，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法募集資金金額1%以上5%以下罰金。單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。第161條規(guī)定，公司向股東和社會(huì)公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實(shí)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，嚴(yán)重?fù)p害股東或者其他人利益的，對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金。

?? 張曉森：抑制股票發(fā)行上市中欺詐行為的制動(dòng)力嚴(yán)重不足，表現(xiàn)為盲點(diǎn)多、不配套。公司法和證券法均未對(duì)已完成掛牌交易后發(fā)現(xiàn)有欺詐行為如何處罰及處罰方式和處罰幅度作出明確規(guī)定；對(duì)欺詐行為的民事賠償責(zé)任也無明確規(guī)定；而且處罰的力度不足以遏制欺詐者的利益驅(qū)動(dòng)。刑法的上述規(guī)定，基本上緣于公司法的體例，存在同樣的問題，在處罰力度上明顯偏輕，與國(guó)外同類立法相比也明顯偏輕。

?? 最高人民法院的相關(guān)司法解釋雖規(guī)定對(duì)欺詐行為造成損失的可以提起民事訴訟，但前置條件是要有有關(guān)部門關(guān)于虛假陳述等的結(jié)論性認(rèn)定。這在方便了法院審理的同時(shí)卻加重了受害者的負(fù)擔(dān)，限制了其尋求司法救濟(jì)的機(jī)會(huì)，使受害者不能及時(shí)、有效地得到司法救濟(jì)，同時(shí)也減輕甚至抵消了違法違規(guī)的成本，使欺詐者更加肆無忌憚。

????關(guān)于違規(guī)擔(dān)保

?? 欠缺嚴(yán)格的個(gè)人財(cái)產(chǎn)登記或監(jiān)控機(jī)制，使得責(zé)任的追究在某種情況下只是一種假設(shè)和空想

?? 法律規(guī)定：公司法和有關(guān)司法解釋對(duì)于公司的擔(dān)保行為作了明文禁止規(guī)定。公司法第60條第3款規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保?！弊C監(jiān)會(huì)2000年6月頒布的《關(guān)于上市公司為他人提供擔(dān)保有關(guān)問題的通知》第6條規(guī)定：上市公司不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東、股東的控股子公司、股東的附屬企業(yè)或者個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保。最高人民法院關(guān)于適用擔(dān)保法若干問題的解釋第4條規(guī)定，董事、經(jīng)理違反公司法第60條的規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保的，合同無效。

?? 為了保證禁止性規(guī)定的實(shí)施，公司法第214條第3款規(guī)定：“董事、經(jīng)理違反本法規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保的，責(zé)令取消擔(dān)保，并依法承擔(dān)賠償責(zé)任，將違法提供擔(dān)保取得的收入歸公司所有。情節(jié)嚴(yán)重的，由公司給予處分?！?

????趙旭東：雖然對(duì)于違規(guī)擔(dān)保行為，公司法只規(guī)定了民事責(zé)任，而未規(guī)定刑事責(zé)任，但應(yīng)該說，這種責(zé)任的處罰方式與此種行為的危害程度還是相當(dāng)?shù)模蠖?、?jīng)理承擔(dān)賠償責(zé)任也是相當(dāng)嚴(yán)厲的。但問題是，這種責(zé)任的追究在多數(shù)情況下只是一種無法實(shí)現(xiàn)的假設(shè)和空想，由于董事、經(jīng)理個(gè)人財(cái)產(chǎn)的有限以及我國(guó)嚴(yán)格的個(gè)人財(cái)產(chǎn)登記或監(jiān)控機(jī)制欠缺，即使責(zé)任人有巨額財(cái)產(chǎn)，也無法掌握和追繳，即使規(guī)定再嚴(yán)厲的財(cái)產(chǎn)責(zé)任或處以再嚴(yán)厲的賠償責(zé)任，也都無法實(shí)現(xiàn)。于是，相對(duì)于違規(guī)擔(dān)保所獲的巨大利益，在現(xiàn)有法律框架內(nèi)幾乎無法阻擋當(dāng)事人趨利的沖動(dòng)和冒險(xiǎn)。就此而言，違規(guī)擔(dān)保行為的低成本和軟責(zé)任不在于立法，而在于司法和執(zhí)法，在于各種責(zé)任追究的配套法律制度和機(jī)制的完善。

?? 關(guān)于侵吞資產(chǎn)

?? 國(guó)有企業(yè)問題高管的侵吞行為可以貪污論罪，最高刑為死刑，而非國(guó)企的最高刑只是五年以上有期徒刑

?? 法律規(guī)定：誠信原則義務(wù)貫穿于整個(gè)公司法，其核心就是高管對(duì)公司資金應(yīng)盡善良管理人義務(wù)，為此設(shè)計(jì)對(duì)于高管的法律責(zé)任。同時(shí)，刑法第271條針對(duì)侵占公司資產(chǎn)的行為規(guī)定，公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)。對(duì)于國(guó)有企業(yè)公司中從事公務(wù)的人員的侵占行為，最高可處死刑并處沒收財(cái)產(chǎn)。 #p#分頁標(biāo)題#e#

????李曙光：從公司法角度，上市公司資產(chǎn)受到侵吞直接反映出上市公司治理結(jié)構(gòu)的問題。在出問題的上市公司中，董事長(zhǎng)或者問題高管的“專制”是一個(gè)普遍現(xiàn)象，他們一手遮天，控制上市公司全部資源，有時(shí)則表現(xiàn)為董事會(huì)與董事長(zhǎng)、大股東、問題高管集體合謀，侵吞上市公司資產(chǎn)，董事會(huì)沒有發(fā)揮作用。

????從證券法角度，侵吞資產(chǎn)現(xiàn)象反映出證券監(jiān)管和信息披露制度的不足。這些侵吞行為往往是通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓、公司收購等等合法交易作為外殼，行侵吞資產(chǎn)之實(shí)。而在上市公司中，這些行為都應(yīng)該進(jìn)行充分的信息披露，從而被置于監(jiān)管部門和投資者的監(jiān)控之下。

????刑法對(duì)這種行為的規(guī)定存在處罰偏低的問題。國(guó)有企業(yè)問題高管的侵吞行為可以以貪污論罪，最高刑為死刑，而非國(guó)企人員所處的最高刑不過是五年以上的有期徒刑，身分不同處罰有異。不同的身分適用不同的處罰，這是法律體制的缺陷。

????關(guān)于挪用資金

????由于挪用行為的隱秘性和對(duì)此種行為危害性認(rèn)識(shí)的不足，許多挪用行為不能被及時(shí)地發(fā)現(xiàn)

????法律規(guī)定：公司法第60條規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得挪用公司資金或者將公司資金借貸給他人?！辫b于挪用公司資金對(duì)公司危害的嚴(yán)重性，公司法在第214條規(guī)定了比違規(guī)擔(dān)保更為嚴(yán)厲的法律責(zé)任：“董事、經(jīng)理挪用公司資金或者將公司資金借貸給他人的，責(zé)令退還公司的資金，由公司給予處分，將其所得收入歸公司所有。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！毙谭ǖ?72條規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大，超過三個(gè)月未還的，或者雖未超過三個(gè)月，但數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者進(jìn)行非法活動(dòng)的，處三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本單位資金數(shù)額巨大的，或者數(shù)額較大不退還的，處三年以上十年以下有期徒刑?！?

????趙旭東：拋開公司法中的“由公司給予處分”這種可笑規(guī)定不說，刑法對(duì)于挪用資金的行為，可處以直到十年以下的刑事處罰，不可謂不嚴(yán)厲，但挪用行為卻總是屢禁不止，根本的原因不在于立法，而在于執(zhí)法和司法。由于挪用行為的隱秘性和對(duì)此種行為危害性認(rèn)識(shí)的不足，許多挪用行為不能被及時(shí)地發(fā)現(xiàn)，即使發(fā)現(xiàn)了，被處罰的概率也很低，這種違法行為的普遍性和依法處罰的個(gè)別性，形成了此種違法行為的另一種低成本，客觀上削弱了對(duì)挪用資金行為的震懾作用。（本報(bào)記者 周芬棉 甫林）