根據(jù)《解釋》的規(guī)定，利用手機(jī)發(fā)送黃色短信的行為，也有可能構(gòu)成犯罪?！督忉尅返拇驌裘媸欠裉罅?？

　　有人說(shuō)，黃色短信就是色情短信、淫穢短信。我們認(rèn)為，這種說(shuō)法不太準(zhǔn)確。刑法關(guān)于淫穢物品的規(guī)定，沒(méi)有使用“色情物品”或者“黃色物品”的提法，只是使用了“淫穢物品”的提法。從法條和詞義上理解，黃色的東西不一定就是色情的，其中還有非色情的內(nèi)容；色情的東西也不一定就是淫穢的，只有露骨宣揚(yáng)色情并具有誨淫性，才可以說(shuō)達(dá)到了淫穢的層次。根據(jù)《解釋》第九條第一款的規(guī)定，只有具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的誨淫性的電子信息，才屬于刑法第三百六十七條第一款規(guī)定的“其他淫穢物品”。雖然電子信息的表現(xiàn)形式很多，包括視頻文件、音頻文件、電子刊物、圖片、文章、短信息等，但是，必須符合上述條件，才稱得上淫穢電子信息?！督忉尅返倪m用對(duì)象，只是淫穢電子信息，而不是黃色電子信息。這樣來(lái)看，“兩高”依法作出的《解釋》，打擊面不是太大，而是做到了不枉不縱，寬嚴(yán)適度。

　　《解釋》規(guī)定的淫穢電子信息犯罪的行為方式包括哪些種類？

　　利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端實(shí)施的淫穢電子信息犯罪行為方式比較特殊，主要表現(xiàn)為對(duì)淫穢電子信息的合成、分拆、壓縮、下載、上傳、張貼、發(fā)送、發(fā)布等。但是，為了體現(xiàn)淫穢電子信息犯罪行為方式的非法性特征，《解釋》仍然采用了刑法第三百六十三條第一款規(guī)定的制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播等五種方式。其中，“制作”主要是指對(duì)淫穢電子信息進(jìn)行加工、改編、分拆、壓縮等操作，使其在內(nèi)容和形式上與原有的淫穢電子信息有所不同。例如，將多部片斷合成為一部電影，將一部電影分拆成多個(gè)部分，將若干淫穢圖片加工成一部動(dòng)畫(huà)，等等?！皬?fù)制”，主要是指將原有的淫穢電子信息在不改變?cè)行问胶蛢?nèi)容的情況下使其在數(shù)量上有所增加。例如，將淫穢電影、圖片下載到自己的計(jì)算機(jī)或者其他存儲(chǔ)空間等?！俺霭妗保饕侵笇⒆约簞?chuàng)作或他人創(chuàng)作的作品經(jīng)過(guò)選擇和編輯加工，登載在互聯(lián)網(wǎng)上或者通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)發(fā)送到用戶端，供公眾瀏覽、閱讀、使用或者下載的在線傳播行為。例如，每月向訂戶電子信箱發(fā)送淫穢期刊的行為等。“販賣(mài)”，主要是指通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)出賣(mài)淫穢電子信息，以獲取物質(zhì)利益。例如，淫穢網(wǎng)站讓用戶交納會(huì)員費(fèi)，以便用戶在線觀看或者下載淫穢電子信息等。“傳播”，主要是指將淫穢電子信息發(fā)送、張貼給他人或者公眾，以擴(kuò)大淫穢電子信息的影響范圍。例如，將淫穢視頻鏈接到互聯(lián)網(wǎng)頁(yè)面，將淫穢圖片發(fā)送到論壇，在聊天室張貼淫穢文章，等等。實(shí)踐中，絕大多數(shù)淫穢電子信息犯罪行為，都采用了傳播方式。而且，同樣的淫穢電子信息可以采用制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播等不同的行為方式。

　　提供與淫穢電子信息有關(guān)的鏈接也有可能構(gòu)成犯罪嗎？其定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)怎樣掌握？

　　有些讀者提出，互聯(lián)網(wǎng)淫穢電子信息之所以泛濫成災(zāi)，很重要的一個(gè)原因就是指向淫穢電子信息的鏈接太多，任何人只要點(diǎn)擊有關(guān)鏈接，就可以瀏覽、下載相應(yīng)的淫穢電子信息，因此，提供淫穢電子信息的鏈接，與提供淫穢電子信息沒(méi)有本質(zhì)的不同，應(yīng)該采用同樣的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。還有些讀者提出，互聯(lián)網(wǎng)之所以發(fā)展速度驚人，日新月異，很重要的一個(gè)原因就是網(wǎng)站、網(wǎng)頁(yè)之間的相互鏈接。網(wǎng)站和網(wǎng)頁(yè)的所有人或者管理人，無(wú)法做到隨時(shí)確保與其鏈接的網(wǎng)站和頁(yè)面的內(nèi)容完全合法，鏈接者可以任意改動(dòng)自己網(wǎng)站和頁(yè)面的內(nèi)容。再者，一般網(wǎng)站上都有搜索引擎，雖然采取了過(guò)濾措施，可以將明顯的淫穢內(nèi)容過(guò)濾掉，但現(xiàn)有的技術(shù)水平仍然難以確保搜索出來(lái)的內(nèi)容完全合法?！督忉尅肪C合考慮了兩個(gè)方面的因素，在第四條加入了明知的主觀要件，即“明知是淫穢電子信息而在自己所有、管理或者使用的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁(yè)上提供直接鏈接的，其數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)所鏈接的淫穢電子信息的種類計(jì)算。”這樣做，既可以有力打擊提供直接指向淫穢電子信息的鏈接的犯罪行為，又盡可能地縮小打擊面，避免打擊擴(kuò)大化。 #p#分頁(yè)標(biāo)題#e#

　　至于淫穢鏈接的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，要根據(jù)鏈接直接指向的淫穢電子信息的種類，分別按照《解釋》第一條、第三條的有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。例如，行為人以牟利為目的，在自己的網(wǎng)頁(yè)上添加了直接指向淫穢動(dòng)畫(huà)的鏈接20個(gè)，按照《解釋》第一條第一款的規(guī)定，達(dá)到了其中第(一)項(xiàng)規(guī)定的淫穢動(dòng)畫(huà)的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，就應(yīng)該以傳播淫穢物品牟利罪追究刑事責(zé)任。再如，行為人為了與他人交流，在某論壇里張貼了40個(gè)直接指向淫穢電影的鏈接，按照《解釋》第三條第一款的規(guī)定，達(dá)到了第一條第一款第(一)項(xiàng)規(guī)定的淫穢電影數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)兩倍以上，就構(gòu)成了傳播淫穢物品罪。這里強(qiáng)調(diào)了“直接鏈接”，如果不是直接指向淫穢電子信息的鏈接，則不能按照這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)掌握。

　　根據(jù)《解釋》第一條第一款的規(guī)定，以牟利為目的，制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢電子信息符合8種情形的，以制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢物品罪定罪處罰。那么第一款第八項(xiàng)規(guī)定的“造成嚴(yán)重后果”如何來(lái)理解？

　　《解釋》考慮到制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢電子信息犯罪的行為方式會(huì)隨著互聯(lián)網(wǎng)實(shí)踐的發(fā)展而可能有所變化，《解釋》規(guī)定了第八項(xiàng)“造成嚴(yán)重后果”的情形?！霸斐蓢?yán)重后果”，是指制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢電子信息對(duì)社會(huì)危害嚴(yán)重、需要追究刑事責(zé)任而構(gòu)成犯罪的情形。

　　親友之間經(jīng)常利用手機(jī)發(fā)送短信，有可能包括淫穢短信。構(gòu)成犯罪時(shí)，定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)怎么掌握呢？

　　手機(jī)屬于移動(dòng)通訊終端的一種。根據(jù)《解釋》的規(guī)定，以牟利為目的，利用手機(jī)發(fā)送淫穢短信二百條以上，即構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪，可以處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；發(fā)送一千條以上可以處三年以上十年以下有期徒刑；發(fā)送5000條以上，可以處十年以上有期徒刑直至無(wú)期徒刑。不以牟利為目的，利用手機(jī)發(fā)送淫穢短信四百條以上，即構(gòu)成傳播淫穢物品罪。本罪只有一個(gè)量刑幅度，即二年以下有期徒刑、拘役或者管制。當(dāng)然，利用手機(jī)實(shí)施的淫穢電子信息犯罪中比較常見(jiàn)的是淫穢短信，除此之外，發(fā)送淫穢電影、動(dòng)畫(huà)、語(yǔ)音、圖片、文章等，符合《解釋》規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)的，也構(gòu)成犯罪。

　　有報(bào)道說(shuō)，老百姓在家里上網(wǎng)觀看淫穢電子信息，被警察抓了。老百姓的行為是否構(gòu)成犯罪呢？

　　無(wú)論根據(jù)刑法的條文，還是根據(jù)《解釋》的規(guī)定，自己不以牟利為目的，在家中上網(wǎng)觀看、從網(wǎng)上下載淫穢的電影、動(dòng)畫(huà)、圖片、文章等淫穢電子信息的行為，均不構(gòu)成犯罪。當(dāng)然，如果行為人將下載的淫穢電子信息又以電子郵件或者其他形式轉(zhuǎn)發(fā)給了其他人，其行為的性質(zhì)就屬于傳播。在達(dá)到《解釋》規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，就應(yīng)該追究刑事責(zé)任。

　　是不是電信部門(mén)、金融機(jī)構(gòu)也有可能涉嫌構(gòu)成《解釋》規(guī)定的犯罪？

　　是的。通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)實(shí)施的淫穢電子信息犯罪行為，離不開(kāi)電訊經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)、金融機(jī)構(gòu)的參與。電訊經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)、金融機(jī)構(gòu)明知淫穢網(wǎng)站實(shí)施淫穢電子信息犯罪行為，仍然為其提供開(kāi)辦淫穢網(wǎng)站所需要的互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、服務(wù)器托管、通訊傳輸通道、手機(jī)代收費(fèi)、銀行轉(zhuǎn)賬、網(wǎng)上費(fèi)用結(jié)算等幫助條件的，其幫助行為就成為淫穢電子信息犯罪行為的組成部分，就應(yīng)該按照共同犯罪的規(guī)定來(lái)追究直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。

　　淫穢電子信息的標(biāo)準(zhǔn)在《解釋》第九條中有規(guī)定。如果犯罪嫌疑人、被告人對(duì)有關(guān)電子信息是不是屬于淫穢電子信息有爭(zhēng)議，如何解決？

　　由于淫穢物品的標(biāo)準(zhǔn)較為抽象，對(duì)于有關(guān)電子信息，例如暴露性器官、女性乳房的照片，描述自己性經(jīng)歷、性感受的文章，黃色短信等是否屬于“淫穢物品”，在實(shí)踐中可能存在爭(zhēng)議，會(huì)直接影響對(duì)有關(guān)行為性質(zhì)的認(rèn)定，甚至影響行為是否構(gòu)成犯罪、適用何種量刑幅度的重大問(wèn)題。這就涉及對(duì)有關(guān)電子信息是否屬于淫穢物品的鑒定問(wèn)題。 #p#分頁(yè)標(biāo)題#e#

　　新聞出版署和公安部1993年1月19日聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于鑒定淫穢錄像帶、淫穢圖片有關(guān)問(wèn)題的通知》規(guī)定，“辦理走私、制作、販賣(mài)、傳播淫穢物品案件中，對(duì)查獲的錄像帶、圖片、撲克、手抄本等，需審查認(rèn)定是否為淫穢物品的，國(guó)內(nèi)出版單位正式出版發(fā)行的錄像帶、圖片等出版物由省級(jí)以上新聞出版管理部門(mén)、音像歸口管理部門(mén)負(fù)責(zé)鑒定；其他由地、市以上公安機(jī)關(guān)治安部門(mén)負(fù)責(zé)鑒定”。這是關(guān)于以實(shí)物為載體的物品是否屬于淫穢物品如何鑒定的規(guī)定，但是，對(duì)于非實(shí)物化的電子信息是否屬于淫穢物品的鑒定問(wèn)題，目前尚沒(méi)有專門(mén)規(guī)定。實(shí)踐中，公安部門(mén)辦案依然按照上述通知規(guī)定的精神執(zhí)行。我們認(rèn)為，鑒定問(wèn)題比較復(fù)雜，涉及公安、新聞出版兩個(gè)部門(mén)的權(quán)限、職責(zé)等問(wèn)題，在沒(méi)有達(dá)成一致意見(jiàn)之前，《解釋》對(duì)此不宜進(jìn)行規(guī)定，可由該兩個(gè)部門(mén)協(xié)商解決。

????