第十章 公司解散和清算

　　【釋義】公司解散和清算的最終結(jié)果是導(dǎo)致公司法人資格消滅，即公司終止。

　　公司解散的程序為 解散(決定終止公司) 清算(清理與分派財產(chǎn)，了結(jié)未了事務(wù)) 法人終止。

　　第一百八十一條 公司因下列原因解散：

　　(一)公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者公司章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn);

　　(二)股東會或者股東大會決議解散;

　　(三)因公司合并或者分立需要解散;

　　(四)依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉或者被撤銷;

　　(五)人民法院依照本法第一百八十三條的規(guī)定予以解散。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于公司解散原因的規(guī)定。

　　〖評析〗

　　公司解散包括強(qiáng)制解散與自愿解散。自愿解散是指依公司章程或股東決議而解散。任意解散不等于解散的程序也為任意，仍必須依法定程序進(jìn)行。本條前三項規(guī)定了任意解散的具體原因。對于中外合資企業(yè)依公司章程規(guī)定或記載事項的解散與合營期屆滿延長需提前6個月向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)提出申請，審查機(jī)關(guān)應(yīng)在一個月內(nèi)作出決定。第三項公司因吸收合并時被吸收方解散、新設(shè)合并原各方解散、需要股東會以特別決議做出。第四項是公司的強(qiáng)制解散。

　　公司解散使得公司法人資格被消滅，其特征：1、永久性的消滅公司法人資格和經(jīng)營主體資格;2、債權(quán)人或有關(guān)機(jī)關(guān)在做出公司解散決定后，公司并不立即終止，其法人資格仍存在，直到依法清算完畢并注銷后才消滅其主體資格;3、必須經(jīng)過法定清算程序。

　　情形：1、自愿解散;2、合并或分立解散;3、吊銷營業(yè)執(zhí)照;4、責(zé)令關(guān)閉;5、被撤銷;6、破產(chǎn);7、司法解散(第五項)。

　　第一百八十二條 公司有本法第一百八十一條第(一)項情形的，可以通過修改公司章程而存續(xù)。

　　依照前款規(guī)定修改公司章程，有限責(zé)任公司須經(jīng)持有三分之二以上表決權(quán)的股東通過，股份有限公司須經(jīng)出席股東大會會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于修改公司章程而使公司存續(xù)的規(guī)定。

　　〖評析〗

　　在公司經(jīng)營期限屆滿(第181條第1項)時，除解散外，還可以依照本條規(guī)定的法定程序，以修改公司章程或者公司章程已作預(yù)設(shè)來使公司存續(xù)。

　　第一百八十三條 公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于公司僵局的規(guī)定。

　　〖評析〗

　　公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難，即“公司僵局”，指股東間或公司管理人員之間的利益沖突和矛盾，使得公司的運(yùn)行機(jī)制完全失靈，股東大會、董事會、包括監(jiān)事會等權(quán)力機(jī)構(gòu)和管理機(jī)構(gòu)無法對公司的任何事項做出決議，公司的一切事務(wù)處于癱瘓，公司的運(yùn)行陷入僵局。

　　公司法規(guī)定在公司僵局時，股東擁有解散公司的請求權(quán)。該請求權(quán)要在實體上得以實現(xiàn)，必須以程序上的訴權(quán)和司法機(jī)關(guān)的裁決權(quán)為保障，學(xué)理方面對這種請求認(rèn)為是變更之訴，而不是確認(rèn)之訴或給付之訴。也就是

　　第一百八十四條 公司因本法第一百八十一條第(一)項、第(二)項、第(四)項、第(五)項規(guī)定而解散的，應(yīng)當(dāng)在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)成立清算組，開始清算。有限責(zé)任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成。逾期不成立清算組進(jìn)行清算的，債權(quán)人可以申請人民法院指定有關(guān)人員組成清算組進(jìn)行清算。人民法院應(yīng)當(dāng)受理該申請，并及時組織清算組進(jìn)行清算。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于公司解散時成立清算組的規(guī)定。

　　〖評析〗

　　清算組是依法成立的，以接管解散公司、負(fù)責(zé)解散公司財產(chǎn)的保管、清理、估價、處理、分配等事務(wù)的專門機(jī)構(gòu)。

　　有限責(zé)任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由股東大會確定其人選，如果在解散原因出現(xiàn)后15日內(nèi)不成立清算組的，公司債權(quán)人可以申請人民法院指定有關(guān)人員組成清算組。有關(guān)人員包括公司董事、股東、上級主管部門、工商行政管理部門等人員。宣告破產(chǎn)時，人民法院應(yīng)依據(jù)所適用的破產(chǎn)法律的規(guī)定組織股東、有關(guān)機(jī)關(guān)(上級主管、財政機(jī)關(guān))、有關(guān)專業(yè)人員(會計師、審計師、律師等)成立破產(chǎn)清算組。

　　公司清算的原則：1、確保清算工作有序進(jìn)行;2、確保債權(quán)人的利益;3、確保其他利害相關(guān)者的合法利益。

　　第一百八十五條 清算組在清算期間行使下列職權(quán)：

　　(一)清理公司財產(chǎn)，分別編制資產(chǎn)負(fù)債表和財產(chǎn)清單;

　　(二)通知、公告?zhèn)鶛?quán)人;

　　(三)處理與清算有關(guān)的公司未了結(jié)的業(yè)務(wù);

　　(四)清繳所欠稅款以及清算過程中產(chǎn)生的稅款;

　　(五)清理債權(quán)、債務(wù);

　　(六)處理公司清償債務(wù)后的剩余財產(chǎn);

　　(七)代表公司參與民事訴訟活動。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于清算組職權(quán)的規(guī)定。

　　〖評析〗

　　公司清算期間，公司法人依然存在，公司股東會、監(jiān)事會仍存在，但董事會及執(zhí)行機(jī)構(gòu)的高管已失去了職權(quán)，而由清算組接管。清算組職權(quán)不是一般民事權(quán)利，行使法律規(guī)定的職權(quán)，并應(yīng)嚴(yán)格履行不得放棄。

　　第一百八十六條 清算組應(yīng)當(dāng)自成立之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于六十日內(nèi)在報紙上公告。債權(quán)人應(yīng)當(dāng)自接到通知書之日起三十日內(nèi)，未接到通知書的自公告之日起四十五日內(nèi)，向清算組申報其債權(quán)。

　　債權(quán)人申報債權(quán)，應(yīng)當(dāng)說明債權(quán)的有關(guān)事項，并提供證明材料。清算組應(yīng)當(dāng)對債權(quán)進(jìn)行登記。

　　在申報債權(quán)期間，清算組不得對債權(quán)人進(jìn)行清償。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于債權(quán)人申報債權(quán)的規(guī)定。

　　〖評析〗

　　公司解散的重要事項就是必須清償債務(wù)。因此就要通知債權(quán)人申報債權(quán)。

　　債權(quán)申報是自公司進(jìn)入清算階段后，依照法定程序主張并證明其債權(quán)，以便通過清算程序?qū)崿F(xiàn)債權(quán)的法律行為。

　　第一百八十七條 清算組在清理公司財產(chǎn)、編制資產(chǎn)負(fù)債表和財產(chǎn)清單后，應(yīng)當(dāng)制定清算方案，并報股東會、股東大會或者人民法院確認(rèn)。

　　公司財產(chǎn)在分別支付清算費用、職工的工資、社會保險費用和法定補(bǔ)償金，繳納所欠稅款，清償公司債務(wù)后的剩余財產(chǎn)，有限責(zé)任公司按照股東的出資比例分配，股份有限公司按照股東持有的股份比例分配。

　　清算期間，公司存續(xù)，但不得開展與清算無關(guān)的經(jīng)營活動。公司財產(chǎn)在未依照前款規(guī)定清償前，不得分配給股東。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于制定清算方案、分派公司財產(chǎn)、清算期間公司法律地位的規(guī)定。

　　〖評析〗

　　制定的清算方案應(yīng)報股東會予以確認(rèn)。分派公司財產(chǎn)的法定順序：1、保留足夠的金額以支付清算費用，包括組建清算組到清算結(jié)束期間所支出的合理費用(司法程序費用優(yōu)先);2、支付職工工資和社會保險費用(優(yōu)先于國家債務(wù)-稅款);3、繳納稅款;4、清償債務(wù);5、分派剩余財產(chǎn)(有限責(zé)任公司按股東出資比例分配;股份有限公司按股東持股比例分配)。

　　處分財產(chǎn)的范圍和方式不限于法律明文規(guī)定，在法定程序內(nèi)，為清算目的而采取任何處分措施，都屬于清算組的職權(quán)范圍。如，有形財產(chǎn)、無形資產(chǎn)如何變現(xiàn)、可以公開拍賣或與第三人個別簽訂合同而轉(zhuǎn)讓公司的財產(chǎn)，不必由股東會事先同意;公司沒有足夠的現(xiàn)金清償債務(wù)，可以通過抵押公司財產(chǎn)得到貸款等等。

　　第一百八十八條 清算組在清理公司財產(chǎn)、編制資產(chǎn)負(fù)債表和財產(chǎn)清單后，發(fā)現(xiàn)公司財產(chǎn)不足清償債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)依法向人民法院申請宣告破產(chǎn)。#p#分頁標(biāo)題#e#

　　公司經(jīng)人民法院裁定宣告破產(chǎn)后，清算組應(yīng)當(dāng)將清算事務(wù)移交給人民法院。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于公司財產(chǎn)不足清償債務(wù)時處理辦法的規(guī)定。

　　〖評析〗

　　本條是設(shè)定“進(jìn)入清算后，清算組發(fā)現(xiàn)財產(chǎn)不足清償債務(wù)的”應(yīng)當(dāng)立即向法院申請宣告破產(chǎn)。清算組應(yīng)當(dāng)移交清算事務(wù)給人民法院。

　　不足清償債務(wù)，指公司凈資產(chǎn)減去支付的清算費用、職工工資和社會保險費用、稅款后，余額小于公司債務(wù)的情況。宣告破產(chǎn)的申請權(quán)公司的債權(quán)人也享有。

　　人民法院接到破產(chǎn)申請后，應(yīng)依法審查，裁定宣告進(jìn)入破產(chǎn)還債程序。

　　第一百八十九條 公司清算結(jié)束后，清算組應(yīng)當(dāng)制作清算報告，報股東會、股東大會或者人民法院確認(rèn)，并報送公司登記機(jī)關(guān)，申請注銷公司登記，公告公司終止。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于清算終結(jié)的程序性規(guī)定。

　　〖評析〗

　　狹義的解散登記是指解散后必須進(jìn)行清算的解散登記，一般規(guī)定在單一的法律條文中，解散事由有企業(yè)存續(xù)期間屆滿、章程規(guī)定的解散事由出現(xiàn)、行政命令、法院裁判等。廣義的解散登記包括除狹義的解散登記外，無須清算的企業(yè)解散的登記，屬于合并、分立和組織形式變更導(dǎo)致的解散的登記。

　　[ 《公司登記管理條例(2005修訂)》]

　　第六章　注銷登記

　　第42條　公司解散，依法應(yīng)當(dāng)清算的，清算組應(yīng)當(dāng)自成立之日起10日內(nèi)將清算組成員、清算組負(fù)責(zé)人名單向公司登記機(jī)關(guān)備案。

　　第43條　有下列情形之一的，公司清算組應(yīng)當(dāng)自公司清算結(jié)束之日起30日內(nèi)向原公司登記機(jī)關(guān)申請注銷登記：

　　(一)公司被依法宣告破產(chǎn);

　　(二)公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者公司章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，但公司通過修改公司章程而存續(xù)的除外;

　　(三)股東會、股東大會決議解散或者一人有限責(zé)任公司的股東、外商投資的公司董事會決議解散;

　　(四)依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉或者被撤銷;

　　(五)人民法院依法予以解散;

　　(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他解散情形。

　　第44條　公司申請注銷登記，應(yīng)當(dāng)提交下列文件：

　　(一)公司清算組負(fù)責(zé)人簽署的注銷登記申請書;

　　(二)人民法院的破產(chǎn)裁定、解散裁判文書，公司依照《公司法》作出的決議或者決定，行政機(jī)關(guān)責(zé)令關(guān)閉或者公司被撤銷的文件;

　　(三)股東會、股東大會、一人有限責(zé)任公司的股東、外商投資的公司董事會或者人民法院、公司批準(zhǔn)機(jī)關(guān)備案、確認(rèn)的清算報告;

　　(四)《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》;

　　(五)法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)提交的其他文件。

　　國有獨資公司申請注銷登記，還應(yīng)當(dāng)提交國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的決定，其中，國務(wù)院確定的重要的國有獨資公司，還應(yīng)當(dāng)提交本級人民政府的批準(zhǔn)文件。

　　有分公司的公司申請注銷登記，還應(yīng)當(dāng)提交分公司的注銷登記證明。

　　第45條　經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)注銷登記，公司終止。

　　第一百九十條 清算組成員應(yīng)當(dāng)忠于職守，依法履行清算義務(wù)。

　　清算組成員不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司財產(chǎn)。

　　清算組成員因故意或者重大過失給公司或者債權(quán)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于清算組成員的義務(wù)以及違反義務(wù)應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定。

　　〖評析〗

　　[ 第207條]。

　　第一百九十一條 公司被依法宣告破產(chǎn)的，依照有關(guān)企業(yè)破產(chǎn)的法律實施破產(chǎn)清算。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于公司破產(chǎn)清算的規(guī)定。

　　〖評析〗

　　依據(jù)清算是否在破產(chǎn)情形下進(jìn)行，分為破產(chǎn)清算和非破產(chǎn)清算。破產(chǎn)清算是公司被宣告破產(chǎn)，依據(jù)破產(chǎn)程序，即《破產(chǎn)法》(適用于全民所有制)、最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈破產(chǎn)法〉若干問題的意見》司法解釋、《民事訴訟法》第19章(適用于非全民所有制)規(guī)定的清算程序進(jìn)行清算。#p#分頁標(biāo)題#e#

　　第十一章　外國公司的分支機(jī)構(gòu)

　　外國公司是相對于本國公司而言的，凡具有本國國籍的公司為本國公司，凡國籍隸屬于外國的公司即為外國公司。國籍的獲得是公司在一國境內(nèi)從事有效法律行為，獨立享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的基礎(chǔ)，同時也是該公司從事域外活動的根據(jù)。也有不少國家或地區(qū)在確定公司國籍時采用復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)，而并不單一采用一項標(biāo)準(zhǔn)，我國公司法對外國的確定采用設(shè)立準(zhǔn)據(jù)法主義兼設(shè)立行為地主義的雙重標(biāo)準(zhǔn)來確定公司的國籍。

　　第一百九十二條　本法所稱外國公司是指依照外國法律在中國境外設(shè)立的公司。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于外國公司含義的規(guī)定。

　　〖評析〗

　　凡依外國法律在中國境外登記成立的公司，不論其股東具有何國籍、資金來源如何，都是外國公司。即使中國人以其所擁有的資金，依外國法律登記成立的公司，同樣也是外國公司。

　　外國公司具有特征：1、按照外國法律在中國境外組建、注冊;2、外國公司具有外國國籍。

　　第一百九十三條　外國公司在中國境內(nèi)設(shè)立分支機(jī)構(gòu)，必須向中國主管機(jī)關(guān)提出申請，并提交其公司章程、所屬國的公司登記證書等有關(guān)文件，經(jīng)批準(zhǔn)后，向公司登記機(jī)關(guān)依法辦理登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。

　　外國公司分支機(jī)構(gòu)的審批辦法由國務(wù)院另行規(guī)定。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于設(shè)立外國公司分支機(jī)構(gòu)程序的規(guī)定。

　　〖評析〗

　　按照上條規(guī)定，外國公司在中國境外設(shè)立，自然就不存在我國法律設(shè)立的問題，因此公司法設(shè)立規(guī)定涉及只有外國公司分支機(jī)構(gòu)在中國設(shè)立的問題。。

　　公司法對外國公司分支機(jī)構(gòu)設(shè)立的規(guī)定也是概括規(guī)定(第1款)，首先必須向中國主管機(jī)關(guān)提出申請，提交公司章程(當(dāng)然是外國公司的)所屬國公司登記證書等文件。當(dāng)其申請被批準(zhǔn)后，到中國的公司登記機(jī)關(guān)辦理設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的設(shè)立登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照后，始可在中國境內(nèi)開展?fàn)I業(yè)活動。

　　第二款授權(quán)國務(wù)院另行規(guī)定外國公司分支機(jī)構(gòu)的審批辦法，以規(guī)范外國公司設(shè)置分支機(jī)構(gòu)的審批活動，切實加強(qiáng)對外國公司分支機(jī)構(gòu)的管理。

　　根據(jù)我國有關(guān)法律的規(guī)定，對于符合下列條件的，審批機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在接到申請之日起一定期恨內(nèi)做出予以批準(zhǔn)設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的決定：(1)申請文件符合審批機(jī)關(guān)報送文件的要求;(2)已經(jīng)明確指定分支機(jī)構(gòu)的代表人或代理人;(3)分支機(jī)構(gòu)最低經(jīng)營資金不少于法律規(guī)定的數(shù)額;(4)分支機(jī)構(gòu)的生產(chǎn)經(jīng)營符合我國國家產(chǎn)業(yè)政策的要求;(5)分支機(jī)構(gòu)的生產(chǎn)經(jīng)營符合我國有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定。

　　對于有下列情況之一的，審批機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在接到申請之日起一定期限內(nèi)做出不予批準(zhǔn)的決定：(1)目的或業(yè)務(wù)違背中國法律、法規(guī)和社會公共利益，損害中國國家主權(quán)和國家安全的;(2)其生產(chǎn)經(jīng)營活動可能造成環(huán)境污染或破壞資源的;(3)設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的地區(qū)限制外國人居住或營業(yè)范圍限制外國人經(jīng)營的;(4)申請批準(zhǔn)應(yīng)報明的事項中有虛偽情形韻;(5)按照平等互惠原則，外國公司所屬國家對我國公司不予認(rèn)可的。

　　不同行業(yè)具體審批機(jī)關(guān)也不同。目前，外國公司在我國境內(nèi)設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的，主要有外國銀行分行、外國保險公司分公司和外國石油公司分公司等：這些分支機(jī)構(gòu)設(shè)立審批的具體審批機(jī)關(guān)分別為：外國銀行在中國境內(nèi)設(shè)立分行，外國保險公司在中國境內(nèi)設(shè)立分公司，由中國人民銀行審批}外國石油公司在中國境內(nèi)設(shè)立分公司，由中國石油天然氣總公司或中國海洋石油總公司提出意見，報對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易管理機(jī)關(guān)審批。

　　這些分支機(jī)構(gòu)在申請辦理審批時，應(yīng)當(dāng)向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)提交下列文件和證件;由外國公司董事長或總經(jīng)理簽署的設(shè)立申請書;外國公司的合法開業(yè)證明;外國公司的章程;分支機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人委派書;分支機(jī)構(gòu)營運(yùn)資金的撥付證明或驗資報告;審批機(jī)關(guān)要求提交的其他文件。#p#分頁標(biāo)題#e#

　　外國公司在中國境內(nèi)設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的申請被中國主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后，應(yīng)當(dāng)在一定期限內(nèi)以審批機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)文件向中國公司登記機(jī)關(guān)依法辦理登記手續(xù)。外國公司分支機(jī)構(gòu)的登記程序，原則上與東道國公司設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的登記相同。外國公司分支機(jī)構(gòu)成立后，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行公告。

　　工商行政管理機(jī)關(guān)在規(guī)定期限內(nèi)對有關(guān)文件進(jìn)行審查后，如認(rèn)為外國公司分支機(jī)構(gòu)符合法律、法規(guī)規(guī)定條件的，給予注冊登記，發(fā)給營業(yè)執(zhí)照;否則，做出駁回申請的決定。外國公司分支機(jī)構(gòu)的登記事項主要包括：名稱、所屬公司的國籍、營業(yè)場所、負(fù)責(zé)人、經(jīng)營范圍等。

　　營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日，為外國公司分支機(jī)構(gòu)成立之日。外國公司分支機(jī)構(gòu)自此取得在中國境內(nèi)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的資格，可在中國有關(guān)金融機(jī)構(gòu)開戶、刻制公章，在核準(zhǔn)的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動。

　　外國公司分支機(jī)構(gòu)應(yīng)依法自開業(yè)之日起一定期限內(nèi)向稅務(wù)機(jī)關(guān)辦理稅務(wù)登記。井國公司分支機(jī)構(gòu)要求變更名稱、經(jīng)營范圍、代表人、經(jīng)營期限、注冊地址的，應(yīng)當(dāng)向原審批機(jī)關(guān)提出申請，獲得批準(zhǔn)后，向登記機(jī)關(guān)辦理變更登記手續(xù)。

　　[參考] 國家工商局——中國外資登記網(wǎng)

　　外國(地區(qū))企業(yè)在中國境內(nèi)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動開業(yè)登記所需文件材料

　　1、 外國(地區(qū))企業(yè)在中國境內(nèi)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動開業(yè)登記申請書;

　　2、 項目合同;

　　3、 審批機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)文件及介紹函;

　　4、 外國(地區(qū))企業(yè)的合法開業(yè)證明;

　　5、 外國(地區(qū))企業(yè)的資信證明;

　　6、 外國(地區(qū))企業(yè)董事長或總經(jīng)理對負(fù)責(zé)人的任命書;

　　7、 驗資報告;

　　8、 外國(地區(qū))企業(yè)章程及董事會成員名單;

　　9、 營業(yè)場所使用證明;

　　10、 其它有關(guān)文件、證件。

　　我國對外國公司分支機(jī)構(gòu)的設(shè)立采取的是比較嚴(yán)格的核準(zhǔn)主義原則，即外國公司在我國境內(nèi)設(shè)立分支機(jī)構(gòu)，必須經(jīng)中國有關(guān)主管機(jī)關(guān)的審核，依法獲得批準(zhǔn)后才能履行注冊登記手續(xù)。外國公司分支機(jī)構(gòu)的具體審批辦法由國務(wù)院進(jìn)行規(guī)定。依我國有關(guān)規(guī)定，外國公司在我國設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的主管機(jī)關(guān)一般為國務(wù)院對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易管理機(jī)關(guān)和省級人民政府的對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易管理機(jī)關(guān)，但涉及特定經(jīng)營行業(yè)的尚須經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，如金融業(yè)需經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，建筑業(yè)須經(jīng)國家建設(shè)部門批準(zhǔn)等。主管機(jī)關(guān)受理外國公司申請后，應(yīng)對其設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的有關(guān)事項、文件從速逐一進(jìn)行審核。對內(nèi)容真實、符合法律規(guī)定的申請予以批準(zhǔn);否則，不予批準(zhǔn)。

　　外國公司分支機(jī)構(gòu)登記的效力主要表現(xiàn)在兩個方面：

　　1.規(guī)范性效力。外國公司分支機(jī)構(gòu)必須經(jīng)過登記，才能在核準(zhǔn)的范圍內(nèi)，在我國境內(nèi)從事相應(yīng)的生產(chǎn)經(jīng)營活動，其合法權(quán)益才能得到中國法律的保護(hù)，否則，將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

　　2.公示性效力。外國公司分支機(jī)構(gòu)經(jīng)登記后，才能就其登記的事項，主張與第三人對抗，請求對方承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。對沒有登記或登記不實的事項，不得主張與第三人相對抗。

　　按國際慣例，一國公司要在他國設(shè)立分支機(jī)構(gòu)一般要經(jīng)過當(dāng)?shù)貒业恼J(rèn)許，否則即侵犯了該國的主權(quán)。我國公司法從維護(hù)國家主權(quán)，促進(jìn)對外開放的目的出發(fā)，對外國公司在中國境內(nèi)設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的程序作了規(guī)定。

　　第一百九十四條　外國公司在中國境內(nèi)設(shè)立分支機(jī)構(gòu)，必須在中國境內(nèi)指定負(fù)責(zé)該分支機(jī)構(gòu)的代表人或者代理人，并向該分支機(jī)構(gòu)撥付與其所從事的經(jīng)營活動相適應(yīng)的資金。

　　對外國公司分支機(jī)構(gòu)的經(jīng)營資金需要規(guī)定最低限額的，由國務(wù)院另行規(guī)定。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于外國公司分支機(jī)構(gòu)設(shè)立條件的規(guī)定。

　　〖評析〗

　　值得注意的是，上述“相適應(yīng)的資金”和“最低限額”并非該外國公司分支機(jī)構(gòu)承擔(dān)民事責(zé)任的限度，不以該該外國公司分支機(jī)構(gòu)的經(jīng)營資金數(shù)額及所支配的財產(chǎn)為限，而應(yīng)由設(shè)立該外國公司分支機(jī)構(gòu)的外國公司全部承擔(dān)。#p#分頁標(biāo)題#e#

　　第一百九十五條　外國公司的分支機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在其名稱中標(biāo)明該外國公司的國籍及責(zé)任形式。

　　外國公司的分支機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在本機(jī)構(gòu)中置備該外國公司章程。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于外國公司分支機(jī)構(gòu)名稱及公司章程置備的規(guī)定。

　　〖評析〗

　　第一百九十六條　外國公司在中國境內(nèi)設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)不具有中國法人資格。

　　外國公司對其分支機(jī)構(gòu)在中國境內(nèi)進(jìn)行經(jīng)營活動承擔(dān)民事責(zé)任。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于外國公司分支機(jī)構(gòu)的法律地位和民事責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定。

　　〖評析〗

　　法律地位：不具有中國法人資格。民事責(zé)任承擔(dān)由外國公司，即總機(jī)構(gòu)承擔(dān)，在具體的債務(wù)清償時，應(yīng)先以外國公司撥付的運(yùn)營資金清償，不足部分再由設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的外國公司支付。

　　外國公司常駐代表機(jī)構(gòu)是指外國公司派駐我國境內(nèi)的辦事機(jī)構(gòu)，雖然也是非法人組織，但它僅僅代表其所屬公司，在中國境內(nèi)從事一定業(yè)務(wù)范圍的聯(lián)絡(luò)、咨詢、服務(wù)等工作，不直接從事經(jīng)營活動。對此，我國國務(wù)院1983年頒布的《外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)登記管理辦法》中就明確規(guī)定，除政府間另有協(xié)議的，外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)“從事非直接經(jīng)營活動”。

　　外商獨資企業(yè)是指依中國有關(guān)法律在中國境內(nèi)設(shè)立的全部資本由外國投資者投資的企業(yè)。

　　根據(jù)我國有關(guān)法律規(guī)定，外商獨資企業(yè)與外國公司的分支機(jī)構(gòu)的主要區(qū)別在于：

　　1.外商獨資企業(yè)是依照中國法律在中國境內(nèi)設(shè)立的，具有中國國籍，屬于中國企業(yè);而外國公司分支機(jī)構(gòu)本身是外國公司的組成部分，具有外國國籍，屬于外國企業(yè)，不少國家或地區(qū)的公司法中將這種外國公司的分支機(jī)構(gòu)直接稱為外國公司。

　　2.外商獨資企業(yè)具有獨立的法律地位，能夠以自己的名義對外進(jìn)行活動，其中絕大部分為有限責(zé)任公司形式，具有中國法人資格，實行獨立核算，能夠以自己的財產(chǎn)獨立承擔(dān)法律責(zé)任;而外國公司分支機(jī)構(gòu)不具有獨立的法律地位。

　　3.外商獨資企業(yè)的組織機(jī)構(gòu)也較復(fù)雜，一般以董事會來管理企業(yè);而外國公司分支機(jī)構(gòu)不具有獨立的公司法人的內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)。

　　第一百九十七條　經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)立的外國公司分支機(jī)構(gòu)，在中國境內(nèi)從事業(yè)務(wù)活動，必須遵守中國的法律，不得損害中國的社會公共利益，其合法權(quán)益受中國法律保護(hù)。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于外國公司分支機(jī)構(gòu)權(quán)利、義務(wù)的規(guī)定。

　　〖評析〗

　　權(quán)利：1、依法從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，2、合法權(quán)益受中國法律保護(hù)。義務(wù)：遵守中國法律，不得損害中國的社會公共利益。

　　第一百九十八條　外國公司撤銷其在中國境內(nèi)的分支機(jī)構(gòu)時，必須依法清償債務(wù)，依照本法有關(guān)公司清算程序的規(guī)定進(jìn)行清算。未清償債務(wù)之前，不得將其分支機(jī)構(gòu)的財產(chǎn)移至中國境外。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于外國公司分支機(jī)構(gòu)清算的規(guī)定。

　　〖評析〗

　　根據(jù)我國《公司法》規(guī)定，外國公司分支機(jī)構(gòu)的清算根據(jù)有關(guān)公司清算程序的規(guī)定進(jìn)行。具體而言，外國公司分支機(jī)構(gòu)的清算須經(jīng)過以下程序：

　　1.在法定期間內(nèi)成立清算組。外國公司分支機(jī)構(gòu)在被撤銷后，應(yīng)在法定期間內(nèi)組成清算組。逾期不成立清算組的，債權(quán)人可以申請人民法院指定有關(guān)人員組成清算組，進(jìn)行清算。

　　2.通知和公告?zhèn)鶛?quán)人。清算組應(yīng)當(dāng)自成立之日起在法定期限內(nèi)通知債權(quán)人，并在報紙上公告。債權(quán)人應(yīng)當(dāng)自接到通知書之日起的法定期限內(nèi)，未接到通知書的自第一次公告之日起法定期限內(nèi)，向清算組申報債權(quán)。

　　3.財產(chǎn)的清理與分配。清算組在清理外國公司分支機(jī)構(gòu)財產(chǎn)，編制資產(chǎn)負(fù)債表和財產(chǎn)清單后，應(yīng)當(dāng)制定清算方案，并報有關(guān)主管機(jī)關(guān)確認(rèn)。外國公司分支機(jī)構(gòu)的財產(chǎn)能夠清償其債務(wù)的，分別支付清算費用、職工工資和社會保險費用，繳納所欠稅款，清償公司債務(wù)。若外國公司分支機(jī)構(gòu)的財產(chǎn)不足以按上述順序進(jìn)行分配時，由其所屬的外國公司的財產(chǎn)來承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。外國公司分支機(jī)構(gòu)在清算期間不得開展新的經(jīng)營活動。未清償債務(wù)前，外國公司不得將其分支機(jī)構(gòu)的財產(chǎn)移至中國境外。#p#分頁標(biāo)題#e#

　　4.辦理注銷登記。外國公司分支機(jī)構(gòu)在清算結(jié)束后，應(yīng)制作清算報告，報有關(guān)主管機(jī)關(guān)確認(rèn)，并報送登記機(jī)關(guān)，申請注銷登記。登記機(jī)關(guān)應(yīng)依法注銷其登記并注銷其營業(yè)執(zhí)照。