第三章　公證員

　　第十六條 公證員是符合本法規(guī)定的條件，在公證機構(gòu)從事公證業(yè)務(wù)的執(zhí)業(yè)人員。

　　【釋義】 本條是關(guān)于公證員概念的概括性規(guī)定。

　　所謂執(zhí)業(yè)人員，是指取得執(zhí)業(yè)資格并在特定的行業(yè)、機構(gòu)從事與該執(zhí)業(yè)資格相符合的工作的專業(yè)人員。1995年，我國開始實行執(zhí)業(yè)資格制度。執(zhí)業(yè)資格制度是職業(yè)資格制度的重要組成部分，是政府對某些責任較大、社會通用性強、關(guān)系公共利益的行業(yè)實行的準入制度，是依法獨立開業(yè)或從事某一特定專業(yè)的學識、技術(shù)和能力的必備標準。公證員即是法律規(guī)定的、實行執(zhí)業(yè)資格制度的近50種執(zhí)業(yè)人員之一。

　　一、國外公證人的概念及其法律地位

　　公證員，國際上一般稱之為公證人，最早出現(xiàn)于古羅馬時期。由于法律傳統(tǒng)的不同，世界各國關(guān)于公證人的概念及法律地位有著質(zhì)的不同。一是公證人為國家公務(wù)人員，如前蘇聯(lián)公證人、葡萄牙公證人、德國及我國臺灣地區(qū)的法院公證人。二是公證人為自由職業(yè)者，英美法系國家的公證人即屬此類。比如美國現(xiàn)有的公證人人數(shù)約60萬人，只要提出申請，經(jīng)過簡單的考核或宣誓，即可取得公證人資格，其業(yè)務(wù)也屬于營業(yè)性質(zhì)，公證書的內(nèi)容也大多限制在對簽名的認證。三是介于兩者之間具有雙重性的大陸法系國家公證人，如法國、德國、意大利、阿根廷、墨西哥、西班牙、日本等國家，以及美國的路易斯安娜州、加拿大的魁北克地區(qū)。在這些國家和地區(qū)，公證人一方面作為自由職業(yè)者，自負盈虧，照章納稅，獨立開展業(yè)務(wù);另一方面，公證人又是在執(zhí)行國家公務(wù)，履行國家賦予的使命。民法、商法、公司法、家庭法、票據(jù)法等國家法律中規(guī)定了公證人的主要業(yè)務(wù)，包括不動產(chǎn)事務(wù)、公司事務(wù)、遺囑、繼承、家庭財產(chǎn)事務(wù)等，公證人制作的公證文書具有極高的法律效力。在法國、意大利等國還授權(quán)公證人作為不動產(chǎn)稅的征收人。如此重要的法律地位要求公證人必須是公正、優(yōu)秀的法律人，必須受過正規(guī)的高等法學教育，并通過國家組織的專門考試方能取得從業(yè)資格。

　　二、關(guān)于我國公證員的界定標準

　　在本法審議和征求意見的過程中，主要有三種不同意見：第一種意見認為應(yīng)當把公證員定性為國家公務(wù)員，這種觀點認為公證法是公法，公證員行使的是國家證明權(quán)，依法履行公職，應(yīng)當按照國家公務(wù)員的標準進行管理和規(guī)范;第二種意見認為公證員接受國家法律的授權(quán)，站在中立的立場上獨立行使司法證明權(quán)，但由于公證機構(gòu)的特殊性，應(yīng)當且正在逐步轉(zhuǎn)變?yōu)樽允兆灾?、自我發(fā)展的國有事業(yè)單位，故公證員的身份不同于公務(wù)員，應(yīng)定性為執(zhí)行國家授權(quán)的國家公職人員;第三種意見認為公證員應(yīng)為具有雙重身份的法律職業(yè)者，一方面接受國家法律的授權(quán)，依法行使公證權(quán)，保護國家利益不受侵害。另一方面，公證員應(yīng)當是獨立的自由職業(yè)者，站在中立的立場上通過自己的法律執(zhí)業(yè)行為保證社會利益和自然人利益得到實現(xiàn)。這種觀點認為我國是拉丁公證聯(lián)盟的成員國，公證制度應(yīng)與大陸法系國家一致;公證之所以為公法，是基于公證的職能、公證員的執(zhí)業(yè)準入以及公證文書的效力等在法律上的確定;公證員行使的公證證明權(quán)是社會公權(quán)而非國家公權(quán)。

　　針對各方面提出的不同意見，全國人大法律委員會反復研究認為，目前我國的公證制度正處在變革當中，根據(jù)國務(wù)院批準的司法部《關(guān)于深化公證工作改革的方案》，公證體制的改革隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展不斷深入，多種形式的公證機構(gòu)組織形式正在探索之中，公證員的概念界定應(yīng)與公證制度的發(fā)展進程相一致。因此，本條表述為“公證員是符合本法規(guī)定的條件，并在公證機構(gòu)從事公證業(yè)務(wù)的執(zhí)業(yè)人員”。

　　三、嚴格準入條件，確定公證員職業(yè)化

　　依照本條規(guī)定，必須是符合本法規(guī)定的條件并在公證機構(gòu)從事公證業(yè)務(wù)的執(zhí)業(yè)人員方可稱其為公證員。這就從法律上確定了公證員的職業(yè)化，即公證員是公證機構(gòu)獨立辦理公證事項的專業(yè)人員。其職責是受理、承辦具體的公證事項，草擬、出具公證文書，并在公證書上署名。公證員以行使公證證明權(quán)為專門職業(yè)，并具備獨特的職業(yè)意識、職業(yè)技能、職業(yè)道德和職業(yè)地位。#p#分頁標題#e#

　　我國的公證制度始于1946年，20世紀50年代末至70年代末，受“左”傾錯誤思潮的影響，我國的公證制度近于取消，直至1979年開始恢復重建。公證制度恢復之初，沒有明確的公證員選任標準和程序，沒有建立公證員任職資格制度，社會各界缺乏對公證的重視，管理者習慣運用行政手段進行管理，老百姓不善于運用包括公證在內(nèi)的法律手段維護自身的合法權(quán)益，公證員依附于人民法院和司法行政機關(guān)，公證隊伍的準入門檻很低，公證行業(yè)以吸引高素質(zhì)的人才。由此使得公證隊伍部分人員學歷水平偏低、法律知識不足，知識結(jié)構(gòu)不盡合理，職業(yè)道德素質(zhì)亦良莠不齊，難以適應(yīng)快速發(fā)展的經(jīng)濟社會對公證工作的要求。

　　在本法審議的過程中，一些委員認為，公證作為司法證明活動，要求公證機構(gòu)和公證員必須公正、誠信，處于“中立人”的地位，必須保證由誠實守信、具有較高法律專業(yè)素質(zhì)的人員來擔任公證員。所以應(yīng)當抬高門檻，除了對公證員的基本任職條件做出規(guī)定以外，還應(yīng)要求公證機構(gòu)建立一套嚴格的選拔考核制度，使優(yōu)秀人進入公證隊伍，從根本上保證公證的質(zhì)量，取得社會和群眾的高度信任。但也有一些委員認為，從目前的情況來看，公證行業(yè)沒有吸引力，公證員的準入門檻設(shè)得太高不符合我國的國情，和我國公證事業(yè)發(fā)展的現(xiàn)狀反差太大。

　　因此，本法充分吸收了社會各界的意見，并綜合世界各國公證法對公證人的定位，確立了公證員必須符合特定的準入條件，以執(zhí)行公證職責為專門的職業(yè)。

　　首先，應(yīng)嚴格準入，建立科學、合理的公證員任用制度。為了保證公證功能的實現(xiàn)，本法對公證員的法律知識、專業(yè)能力、業(yè)務(wù)表現(xiàn)、職業(yè)操守等都提出了一定的要求，規(guī)定公證員必須由具有專門職業(yè)素養(yǎng)的人擔任。依照本法規(guī)定，具備下列條件方可擔任公證員：具有中華人民共和國國籍;年滿二十五周歲以上六十五周歲以下;公道正派，遵紀守法，品行良好;通過國家司法考試;在公證機構(gòu)實習二年以上或者具有三年以上其他法律職業(yè)經(jīng)歷并在公證機構(gòu)實習一年以上，經(jīng)考核合格。與此同時，考慮目前公證隊伍的現(xiàn)狀，為了吸引素質(zhì)高、能力強、道德品質(zhì)過硬的法律專業(yè)人士進入公證隊伍，本法規(guī)定從事法學教學、研究工作，具有高級職稱的人員，或者具有本科以上學歷，從事審判、檢察、法制工作、法律服務(wù)滿十年的公務(wù)員、律師，已經(jīng)離開原工作崗位，經(jīng)考核合格的，也可以擔任公證員。

　　其次，公證員必須以公證為職業(yè)。一方面，公證員是在公證機構(gòu)執(zhí)業(yè)的法律工作者，必須嚴格按照憲法、法律的規(guī)定，依照真實合法的原則和法定的程序，辦理公證事項，履行公證員的職責。另一方面，公證員應(yīng)當以事實為依據(jù)，以法律為準繩，獨立、公正地行使職責。公證員在履行職責時，對發(fā)現(xiàn)的違法、違規(guī)或違反社會公德的行為，應(yīng)當按照法律規(guī)定的權(quán)限，積極采取措施予以制止、糾正。

　　最后，公證員是以誠信為生命的特殊執(zhí)業(yè)人員。公證服務(wù)雖然是有償服務(wù)，但并不具有商業(yè)性，不能為獲利而有任何的從權(quán)變通，更遑論摻雜使假、作偽行詐。公證員在其行使司法證明權(quán)的過程中，任何的不誠信行為都可能導致這種證明權(quán)的落空，使整個公證業(yè)的聲譽蒙受損失。誠信應(yīng)當是公證員最基本、最起碼的素質(zhì)，不具備這一素質(zhì)，就不具備做一名公證員的資格。不管法律水平有多高，業(yè)務(wù)能力有多強，工作業(yè)績有多好，都不能代替公證誠信這道門檻。

　　第十七條 公證員的數(shù)量根據(jù)公證業(yè)務(wù)需要確定。省、自治區(qū)、直轄市人民政府司法行政部門應(yīng)當根據(jù)公證機構(gòu)的設(shè)置情況和公證業(yè)務(wù)的需要核定公證員配備方案，報國務(wù)院司法行政部門備案。

　　【釋義】 本條是關(guān)于公證員數(shù)量控制的規(guī)定。

　　所謂公證員的數(shù)量控制，在拉丁公證國家稱為定額條款，是指一定公證管轄區(qū)域內(nèi)的公證員的數(shù)量應(yīng)該與該區(qū)域內(nèi)的公證業(yè)務(wù)需求相適應(yīng)。#p#分頁標題#e#

　　實行公證員數(shù)量控制是拉丁公證制度核心原則之一。德國公證人法規(guī)定，被任命的公證人總數(shù)應(yīng)該與司法實踐的需求相適應(yīng)。意大利公證法規(guī)定，公證人數(shù)額參考人口、業(yè)務(wù)量、地域和通訊手段等因素。奧地利公證人法規(guī)定，聯(lián)邦司法部長有權(quán)根據(jù)法院管轄區(qū)的法院組織、人口、經(jīng)濟關(guān)系或交通關(guān)系發(fā)生的重大變化，在必要時，用命令的方式增設(shè)公證人職位，廢除現(xiàn)行的職位或轉(zhuǎn)移公證人的任職地。韓國公證人法規(guī)定，歸屬于各地方檢察廳的公證人人數(shù)，由司法部長根據(jù)各地方檢察廳管轄區(qū)的情況分別規(guī)定。公證法施行之前，根據(jù)公證暫行條例的規(guī)定，公證處是國家機關(guān)，公證員是公務(wù)員，所以公證員的數(shù)量是國家人事管理部門按人事編制控制的?，F(xiàn)行公證法參考多數(shù)拉丁公證國家的立法經(jīng)驗，根據(jù)我國的實際情況，特別制定了對公證員數(shù)量進行控制的規(guī)定。

　　實行公證員的數(shù)量控制，有兩方面的考慮。一方面，公證是國家設(shè)立的一項旨在預(yù)防糾紛、減少訴訟的準司法證明制度，并且公證的業(yè)務(wù)主要集中在民商事領(lǐng)域，從這個角度看，公證制度的設(shè)計應(yīng)該便利于公證申請人，并盡量貼近社會生活。如果公證員人數(shù)太少，社會的公證需求就不能得到有效滿足，公證員業(yè)務(wù)繁重也可能導致工作品質(zhì)下降，長此以往，公證制度的功能必然不能得到充分發(fā)揮。在我國西部地區(qū)和經(jīng)濟相對不發(fā)達的地區(qū)，由于公證人員流失，有些公證處已經(jīng)不具備從事公證業(yè)務(wù)的最基本人員條件，公證業(yè)務(wù)幾乎陷于癱瘓。另一方面，控制公證員的數(shù)量，也是為了維持公證品質(zhì)，避免公證員之間惡性競爭。如果一定區(qū)域內(nèi)公證員的數(shù)量太多，而公證實際需求不足，必然導致公證員之間惡性競爭，滋生弊端，進而影響整個公證業(yè)的服務(wù)品質(zhì)和正常執(zhí)業(yè)秩序。在東部沿海地區(qū)和經(jīng)濟相對發(fā)達的地區(qū)，由于公證機構(gòu)和公證員數(shù)量的增長速度超過了公證需求的增長速度，公證機構(gòu)和公證員之間的不正當競爭，以及由此導致的公證服務(wù)質(zhì)量下降，已經(jīng)成為一個突出的問題。

　　在公證制度比較發(fā)達的國家，由于實行法定公證制度，所以公證業(yè)務(wù)需求可以通過計算與法定公證相關(guān)的交易數(shù)量來確定。目前我國法律并無法定公證的具體規(guī)定，所以如何確定公證業(yè)務(wù)的實際需求是個復雜的問題?？傮w而言，每個公證轄區(qū)內(nèi)的公證業(yè)務(wù)需求受下列因素的影響：(1)人口數(shù)量。人口的多少是決定公證需求最主要因素，部分拉丁公證制度國家的公證人法直接規(guī)定平均多少自然人需要設(shè)一名公證人。(2)區(qū)域面積。在不考慮其他因素的情況下。，面積較大的公證轄區(qū)應(yīng)配備較多的公證員。(3)經(jīng)濟發(fā)展水平。經(jīng)濟發(fā)展水平是所有因素中最活躍的因素，變化相對較快。經(jīng)濟發(fā)展水平較高的地區(qū)，民商事交易必然相對頻繁，相應(yīng)的公證需求量也較大。(4)交通和通訊狀況。(5)其他影響公證需求的因素，如人口素質(zhì)、地方立法等。確定公證員的數(shù)量必須對上述因素作綜合性的衡量，這種衡量應(yīng)該是動態(tài)的，既要考慮一個公證轄區(qū)過去和現(xiàn)在的情況，也要考慮未來一段時間內(nèi)可能發(fā)生的變化。

　　為保證公證員數(shù)量適應(yīng)公證業(yè)務(wù)需求，公證員數(shù)量確定的具體實施標準、方法和程序，應(yīng)該由司法部根據(jù)公證法的原則統(tǒng)一規(guī)定。由于我國地域遼闊，地區(qū)之間人口、環(huán)境、經(jīng)濟和文化發(fā)展水平差別巨大，所以，各地區(qū)公證員的數(shù)量配備方案不宜由司法部統(tǒng)一制定，而應(yīng)由省、自治區(qū)、直轄市人民政府的司法行政部門依照公證法的原則和司法部的實施性規(guī)定，根據(jù)本地區(qū)公證機構(gòu)的設(shè)置情況和公證業(yè)務(wù)的需求具體制定。

　　省、自治區(qū)、直轄市人民政府的司法行政部門制定的公證員配備方案必須報國務(wù)院司法行政部門備案，并由其監(jiān)督該方案的執(zhí)行情況。

　　第十八條 擔任公證員。應(yīng)當具備下列條件：

　　(一) 具有中華人民共和國國籍;

　　(二) 年齡二十五周歲以上六十五周歲以下;

　　(三) 公道正派，遵紀守法，品行良好;#p#分頁標題#e#

　　(四) 通過國家司法考試;

　　(五) 在公證機構(gòu)實習二年以上或者具有三年以上其他法律職業(yè)經(jīng)歷并在公證機構(gòu)實習一年以上，經(jīng)考核合格。

　　【釋義】 本條是關(guān)于擔任公證員必須具備的條件的規(guī)定。

　　在大陸法系國家，公證人一般享有較高的社會地位，同時法律也為擔任公證人規(guī)定了嚴格的任職條件。德國公證人法甚至規(guī)定，公證人必須具備法官法規(guī)定的法官任職資格。各國關(guān)于公證人的任職條件主要體現(xiàn)為：必須是本國公民，達到一定的年齡，品行良好，受過系統(tǒng)的法學知識教育，通過特定的資格考試，一定期限的公證實習經(jīng)歷。

　　公證法實施前，根據(jù)《中華人民共和國公證暫行條例》、《公證員職務(wù)試行條例》和司法部《關(guān)于加強律師、公證人員管理工作若干問題的通知》規(guī)定，擔任公證員必須具備以下五個基本條件：(1)堅持四項基本原則，擁護中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導，熱愛祖國，遵紀守法，身體健康，具備良好的職業(yè)道德。(2)是有選舉權(quán)和被選舉權(quán)的公民，即年滿十八周歲，有完全民事行為能力，未被剝奪選舉權(quán)的中華人民共和國公民。(3)具有大專以上文化程度和必要的法律專門知識。(4)具備規(guī)定的法律工作經(jīng)歷，主要包括：曾擔任過法院審判員的，曾擔任檢察院檢察員的，曾在司法行政部門從事兩年以上司法業(yè)務(wù)工作的，法律本科畢業(yè)并在公證處見習期滿的，曾擔任公證員助理兩年以上的。(5)經(jīng)專門考試或考核合格，取得公證員資格。自1992年起，每兩年司法部舉行一次全國公證員資格考試，考試合格者取得公證員資格。符合特定條件者，經(jīng)省、自治、區(qū)、直轄市司法行政部門專門考核合格，也可以取得公證員資格。

　　根據(jù)我國法制發(fā)展的要求，參考多數(shù)大陸法國家的公證立法慣例，公證法規(guī)定，在我國擔任公證員必須同時具備下列條件

　　一、具有中華人民共和國國籍

　　國籍是自然人被確定屬于某一國家的國民或公民的法律上的資格或身份。一個人一旦取得某一國家的國籍后，就享有該國憲法和法律所規(guī)定的權(quán)利，同時承擔該國憲法和法律規(guī)定的義務(wù)。公證員必須是依據(jù)中華人民共和國國籍法，享有中國國籍的人，不能是外國人或無國籍人。由于我國不承認雙重國籍，公證員也不得在擁有中國國籍的同時取得他國國籍。公證員在任職期間不得退出中國國籍。

　　二、年齡二十五周歲以上六十五周歲以下

　　這是公證員任職年齡的限制。年滿二十五周歲，這是擔任公證員所必須達到的最低年齡條件?？陀^地講，如同法官、檢察官和律師等其他法律職業(yè)一樣，公證員的職業(yè)特點要求公證員應(yīng)當具有較為豐富的法律知識、社會閱歷、人生經(jīng)驗，以及處理各種復雜問題的能力。如果公證員過于年輕，勝任公證工作可能有困難。參加國家司法考試必須取得大學本科學歷，而通常情況下，大學本科畢業(yè)生的年齡不低于二十二周歲。除通過國家司法考試外，擔任公證員還必須在公證機構(gòu)實習二年以上?；谏鲜隹紤]，任職公證員的最低年齡規(guī)定為二十五周歲。六十五周歲以下，這是對于公證員執(zhí)業(yè)最高任職年齡的規(guī)定，即年齡達到六十五周歲者，不能再擔任執(zhí)業(yè)公證員。規(guī)定公證員執(zhí)業(yè)最高任職年齡，一是為了實現(xiàn)公證員的新老交替，避免公證員的工作能力因年老體衰而下降，從而保證整個公證行業(yè)的服務(wù)水平。二是考慮到公證員職業(yè)主要是知識和經(jīng)驗的運用，對于體力的要求不高，所以公證員的最高任職年齡比普通公務(wù)員的退休年齡適當延長，規(guī)定為六十五周歲。

　　三、公道正派，遵紀守法，品行良好

　　這是對公證員道德品行的要求。公證執(zhí)業(yè)行為是經(jīng)國家授權(quán)的行為，公證員是代表國家對法律事務(wù)進行證明的，由公證員所出具的公證文書與法院裁判書一樣，具有不容置疑的法律效力，這些都決定了公證員職業(yè)的公務(wù)性和權(quán)威性。只有具備良好的道德與品行才能承擔如此重大的責任，才能依法履行職責，維護當事人各方的利益和公共利益。同時公證人作為法律服務(wù)的提供者，只有具備良好的道德與品行才能取得當事人和全社會的認可。公道就是公正、公平、公開從而得到公認，正派就是無私、無畏、無偏袒從而能夠出以公心;遵紀守法就是遵守國家憲法、法律、法規(guī)和執(zhí)業(yè)紀律;品行良好是指公證員應(yīng)當具有良好的品德和言行，自覺維護社會公德、遵守職業(yè)道德、舉止文明等。#p#分頁標題#e#

　　四、通過國家司法考試

　　《國家司法考試實施辦法(試行)》于2001年10月31日由最高人民法院、最高人民檢察院、司法部聯(lián)合頒布，根據(jù)該辦法，國家司法考試是國家統(tǒng)一組織的從事特定法律職業(yè)的資格考試，初任法官、初任檢察官和取得律師資格必須通過國家司法考試。為提高公證員隊伍的法律素質(zhì)，自《國家司法考試實施辦法(試行)》頒布后，司法部已經(jīng)停止舉辦每兩年一次的全國公證員資格考試，公證員只能從通過國家司法考試的人員中錄用。

　　公證法實施后，只有通過國家司法考試，并取得由司法部頒發(fā)的《法律職業(yè)資格證書》，才有資格擔任公證員。因為公證是公證機構(gòu)根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序?qū)γ袷路尚袨?、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動，公證員是在公證機構(gòu)從事公證業(yè)務(wù)的執(zhí)業(yè)人員，從工作性質(zhì)和要求看，公證員與法官、檢察官和律師同屬法律職業(yè)，所以同樣必須具備相應(yīng)的法律專業(yè)知識和從事法律職業(yè)的能力。

　　任職公證員必須通過國家司法考試的規(guī)定，不僅為公證員的業(yè)務(wù)素質(zhì)提供了基本保障，而且從制度上，將公證員納入了中國的法律職業(yè)共同體，為公證員的職業(yè)化發(fā)展奠定了重要基礎(chǔ)。

　　五、在公證機構(gòu)實習二年以上或者具有三年以上其他法律職業(yè)經(jīng)歷并在公證機構(gòu)實習一年以上，經(jīng)考核合格

　　這是對于公證員實習期的規(guī)定。公證員職業(yè)具有極強的實務(wù)性和操作性，除了扎實的法學知識功底外，嫻熟的業(yè)務(wù)技能和豐富的經(jīng)驗是一名合格公證員必備的條件。公證法規(guī)定擔任公證員必須有在公證機構(gòu)的實習經(jīng)歷，其目的是為了保證公證員在任職前掌握從事公證職業(yè)所必備的法律技巧，也避免一些缺乏實際經(jīng)驗的公證員給當事人的合法權(quán)益造成損害。所謂其他法律職業(yè)，根據(jù)《國家司法考試實施辦法(試行)》的精神，主要是指法官、察官或律師。從業(yè)三年以上的法官、檢察官或律師，已經(jīng)積累了一定的法律執(zhí)業(yè)經(jīng)驗，所以他們在公證機構(gòu)實習的時間可以適當縮短。在公證機構(gòu)實習主要是指擔任公證員助理，協(xié)助執(zhí)業(yè)公證員完成公證執(zhí)業(yè)活動中各項輔助性工作，不包括在公證機構(gòu)從事與公證業(yè)務(wù)無關(guān)的工作。實習期滿，由司法行政機關(guān)對實習人員的實習情況進行考核，考核合格才能正式擔任執(zhí)業(yè)公證員。

　　需要特別指出的是，雖然公證法沒有規(guī)定擔任公證員的學歷要求，但是根據(jù)《國家司法考試實施辦法(試行)》和其他相關(guān)規(guī)定，除少數(shù)地區(qū)外，參加國家司法考試必須具有本科以上學歷，所以公證員的實際學歷要求為本科以上。

　　第十九條 從事法學教學、研究工作，具有高級職稱的人員?；蛘呔哂斜究埔陨蠈W歷。從事審判、檢察、法制工作、法律服務(wù)滿十年的公務(wù)員、律師，已經(jīng)離開原工作崗位，經(jīng)考核合格的?？梢該喂C員。

　　【釋義】 本條是關(guān)于經(jīng)考核擔任公證員的規(guī)定。

　　根據(jù)公證法第十八條的規(guī)定，擔任公證員必須通過國家司法考試。因符合公證法第十八條的規(guī)定條件而擔任公證員，屬于公證員執(zhí)業(yè)的一般許可。公證員執(zhí)業(yè)除一般許可外，還有特殊許可，即經(jīng)考核擔任公證員。.根據(jù)本條的規(guī)定，符合特定條件的下列兩類人員，即使不通過國家司法考試，經(jīng)考核合格，也可以擔任公證員。

　　第一類：從事法學教學、研究工作，具有高級職稱的人員。

　　所謂從事法學教學、研究工作的人員，是指在高等院校從事法學教學工作的教師或在法學研究部門從事法學研究工作的研究人員。在非高等院校和法學研究部門工作，或在高等院校和法學研究部門從事非教學和研究工作，或者從事法學以外的教學和研究工作的人員，不得經(jīng)考核擔任公證員。除工作單位和工作領(lǐng)域有特殊要求外，上述人員還必須具有高級職稱，即取得國家人事管部門經(jīng)法定程序授予的副教授、教授、副研究員、研究員職稱對職稱做要求是為了保證上述人員的工作年限、工作業(yè)績和工作能力。#p#分頁標題#e#

　　在高等院校從事法學教學工作或在法學研究部門從事法學研究工作，具有高級職稱的教師或研究人員，往往接受過良好的法學教育，具有系統(tǒng)的法學理論功底，甚至在某些法學領(lǐng)域有著特殊的建樹。

　　第二類：具有本科以上學歷，從事審判、檢察、法制工作滿十年的公務(wù)員和從事法律服務(wù)工作滿十年的律師。

　　根據(jù)《中華人民共和國公務(wù)員法》的規(guī)定，公務(wù)員是指依法履行公職、納入國家行政編制、由國家財政負擔工資福利的工作人員。本條中的公務(wù)員包括法官、檢察官以及在立法和行政機關(guān)從事法制工作的公務(wù)員。根據(jù)《中華人民共和國法官法》的規(guī)定：法官是依法行使國家審判權(quán)的審判人員，包括最高人民法院、地方各級人民法院和軍事法院等專門人民法院的院長、副院長、審判委員會委員、庭長、副庭長、審判員和助理審判員。根據(jù)《中華人民共和國檢察官法》的規(guī)定，檢察官是依法行使國家檢察權(quán)的檢察人員，包括最高人民檢察院、地方各級人民檢察院和軍事檢察院等專門人民檢察院的檢察長、副檢察長、檢察委員會委員、檢察員和助理檢察員。除此而外，本條所指公務(wù)員還包括在各級人大從事立法工作、在各級行政機關(guān)從事行政法制工作的人員。由于公務(wù)員不實行職稱管理，為確保上述人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)，上述公務(wù)員必須有從事審判、檢察和法制工作滿十年的工作經(jīng)歷，才能經(jīng)考核任命為公證員。

　　根據(jù)《中華人民共和國律師法》的規(guī)定，律師是指依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，為社會提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員。在律師事務(wù)所從事輔助性法律服務(wù)工作，但沒有取得律師執(zhí)業(yè)證書;或雖取得律師執(zhí)業(yè)證書但執(zhí)業(yè)不滿十年，均不符合經(jīng)考核任命為公證員的條件。

　　具有本科以上學歷即具有國家承認的國民教育系列全日制大學本科以上(含本科)學歷，不包含其他非正規(guī)教育學歷。本科所學習專業(yè)不限于法學。

　　上述從事法學教學、研究的人員、從事審判、檢察、法制工作的公務(wù)員和從事法律服務(wù)的律師經(jīng)考核擔任公證員，還必須符合以下規(guī)定：1.離開原來工作崗位。根據(jù)公證法第二十三條的規(guī)定，公證員不得從事有報酬的其他職業(yè)，所以上述兩類人員擔任公證員之前必須離開原來的工作崗位，離開的方式可以是辭職和退休(包括提前退休)。2.公證法第十八條的部分規(guī)定，即除不需要通過國家司法考試外，公證法第十八條關(guān)于國籍、年齡、道德品行、實習經(jīng)歷的規(guī)定。3.公證法第二十條關(guān)于擔任公證員的禁止性條件的規(guī)定。4.司法行政部門規(guī)定的其他條件。

　　以考核方式任命公證員可以使一部分有豐富法律理論知識和實踐經(jīng)驗的法律工作人員充實到公證員隊伍中，也可以在一定程度上解決部分地區(qū)公證員數(shù)量不足的問題，但這種方式在實際操作中可能會有很大的彈性，為規(guī)范考核任命方式，有關(guān)考核機關(guān)、考核對象、考核的程序、方法、標準將由國務(wù)院司法行政門根據(jù)本法規(guī)定具體制定。

　　需要指出的是，公證員執(zhí)業(yè)的一般許可是任命公證員的主要形式，本條所規(guī)定的特殊許可只是任命公證員的補充形式。只有當某一地區(qū)公證員人數(shù)不足，不能完全滿足公證業(yè)務(wù)實際需求，國務(wù)院司法行政部門又無法以一般許可方式任命公證員時，才可以根據(jù)本條的規(guī)定以考核方式任命公證員。

　　第二十條 有下列情形之一的，不得擔任公證員;

　　(一)無民事行為能力或者限制民事行為能力的;

　　(二)因故意犯罪或者職務(wù)過失犯罪受過刑事處罰的;

　　(三)被開除公職的;

　　(四)被吊銷執(zhí)業(yè)證書的。

　　【釋義】 本條是關(guān)于公證員任職的禁止性規(guī)定。

　　《中華人民共和國公證暫行條例》沒有關(guān)于公證員任職的禁止性規(guī)定，為了進一步明確公證員的任職條件，公證法列舉了不得擔任公證員的四種情形。根據(jù)本條規(guī)定，有下列任一情形，不得擔任公證員。

　　一、無民事行為能力或者限制民事行為能力的#p#分頁標題#e#

　　自然人的民事行為能力，是指自然人依法能夠通過自己的行為取得民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)的能力。自然人是否具有民事行為能力，根據(jù)自然人對自己所作的具體民事行為能否發(fā)生法律上和自己預(yù)期的法律效力與法律后果以及自然人的認識能力、判斷能力和理解能力來衡量和決定。自然人的民事行為能力與自然人的年齡和智力精神狀態(tài)相關(guān)。民事行為能力分為三種：完全民事行為能力、限制民事行為能力和無民事行為能力。根據(jù)民法通則的有關(guān)規(guī)定，完全民事行為能力人，包括十六周歲以上不滿十八周歲，以自己的勞動收入為主要生活來源的自然人，以及十八周歲以上的自然人;無民事行為能力人，包括不滿十周歲的人以及不能辨.認、控制自己行為的精神病人;限制民事行為能力人，包括十周歲以上不滿十六周歲的人，十六周歲以上不滿十八周歲但不以自己的勞動收人為主要生活來源的人，以及不能完全辨認、控制自行為的精神病人。公證員的工作直接關(guān)系當事人的權(quán)益和社會公共利益，其所肩負的責任重大，因此，公證員必須是一個具有完民事行為能力、身心健康的人。無民事行為能力人和限制民事行為能力人一般年齡太小或有嚴重智力精神障礙，他們?nèi)绻麚喂C員，必然不能完全履行執(zhí)業(yè)義務(wù)，并且很可能損害有關(guān)當事人的權(quán)益。根據(jù)立法精神，還有一部分患有嚴重疾病、喪失工作能力或者生活不能自理的人也不能擔任公證員。至于一些有輕微殘疾的人，只要不影響工作，特別是不影響正常的感知能力，可以根據(jù)情況，允許其擔任公證員。

　　二、因故意犯罪或者職務(wù)過失犯罪受過刑事處罰的

　　犯罪是指違反國家法律、給社會造成一定危害并根據(jù)法律應(yīng)當受到刑事處罰的行為。故意犯罪，是指行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或放任這種結(jié)果發(fā)生而構(gòu)成犯罪的。過失犯罪，是指應(yīng)當預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的。職務(wù)犯罪，是國家工作人員利用職務(wù)上的便利，進行非法活動，或者濫用職權(quán)，或者對工作嚴重不負責任，不履行或不正確履行職責，破壞國家對職務(wù)行為的管理活動，致使國家和人民利益遭受重大損失，依照刑法應(yīng)受到刑罰處罰的犯罪行為的總稱。絕大多數(shù)職務(wù)犯罪只能由故意構(gòu)成，如貪污罪、受賄罪、刑訊逼供罪等。有的職務(wù)犯罪只能由過失構(gòu)成，如玩忽職守罪、失職致使在押人員脫逃罪、國家機關(guān)工作人員簽訂、履行合同被騙罪等。根據(jù)我國刑法的規(guī)定，對于犯罪的刑事處罰包含五種主刑和三種附加刑。五種主刑是：管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑。三種附加刑是：罰金、剝奪政治權(quán)利和沒收財產(chǎn)。根據(jù)公證員職業(yè)特殊性的要求，雖構(gòu)成犯罪但免除刑罰或者不判處刑罰的，也不宜擔任公證員。

　　公證員從事的是為全社會提供法律服務(wù)的公共職務(wù)行為，遵紀守法和品行良好是公證員履行職務(wù)所必須具備的條件。犯罪行為是一種嚴重危害社會的行為，故意犯罪說明行為人主觀上有危害社會的意圖，職務(wù)過失犯罪說明行為人不能按規(guī)定履行職務(wù)，故意犯罪和職務(wù)過失犯罪與公證員職務(wù)的基本特征是完全矛盾的，所以因故意犯罪和職務(wù)過失犯罪受過刑事處罰的人，不能擔任公證員。需要指出的，因非職務(wù)過失犯罪受到刑事處罰的人員仍然有可能擔任公證員，這是由于非職務(wù)過失犯罪行為與公證員的職務(wù)和執(zhí)業(yè)無關(guān)。

　　三、被開除公職的

　　開除公職，是行政處分的一種方式。行政處分是國家機關(guān)、國有公司、企事業(yè)單位、人民團體和群眾團體根據(jù)行政管理法規(guī)對隸屬于它的、犯有輕微違法和違紀行為的公職人員所給予的行政法律制裁。公職是指在國家機關(guān)、國有公司、企事業(yè)單位、人民團體和群眾團體中擔任職務(wù)。根據(jù)《公務(wù)員法》和《企業(yè)職工獎懲條例》的有關(guān)規(guī)定，我國對公職人員的行政處分主要有警告、記過、記大過、降職、撤職、開除。開除是指有關(guān)單位認為受處分人實施了與其公職身份不相稱的違法或違紀行為，不適合繼續(xù)擔任公職，取消受處分人任職資格令其離開的處分形式。從行政處分的后果看，開除是最嚴重的一種行政處分形式，并且不能解除。公證員是經(jīng)法律授權(quán)，依法從事證明法律事務(wù)的公職人員，曾經(jīng)被開除公職的人員顯然是不允許擔任公證員的。這里被開除公職的原因可能多種多樣，但是無論什么原因，只要是被開除公職，就一律不得擔任公證員。#p#分頁標題#e#

　　四、被吊銷執(zhí)業(yè)證書的

　　根據(jù)國家有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，對于公證員、律師、會計師、建筑師、醫(yī)師、保險代理人等專業(yè)性要求比較高的職業(yè)，國家實行執(zhí)業(yè)證書管理，未取得相關(guān)執(zhí)業(yè)證書者，不能從事此類職業(yè)。被吊銷執(zhí)業(yè)證書，說明相關(guān)人員實施了與其專業(yè)人員身份極不相稱的行為，并且這些行為的實施存在主觀上的過錯。被開除公職人員不能擔任公證員是從公證員職務(wù)的公職屬性進行的限制性規(guī)定，被吊銷執(zhí)業(yè)證書的人員不能擔任公證員是從公證員職業(yè)的專業(yè)人員屬性進行的限制性規(guī)定。

　　吊銷執(zhí)業(yè)證書是專業(yè)人員所受到的最嚴重的職業(yè)處分，吊銷執(zhí)業(yè)證書的處罰對于受處罰人終生有效，也就是說，專業(yè)人員受到吊銷執(zhí)業(yè)證書的處罰，就意味其終生不能從事該項職業(yè)。受過吊銷執(zhí)業(yè)證書的處罰的專業(yè)人員，也終生不具備擔任公證員的條件。

　　根據(jù)公證法第四十二條的規(guī)定，公證員有下列情形，情節(jié)嚴重的，省、自治區(qū)、直轄市人民政府司法行政部門可以吊銷其公證員執(zhí)業(yè)證書：私自出具公證書的;為不真實、不合法的事項出具公證書的;侵占、挪用公證費或者侵占、盜竊公證專用物品的;毀損、篡改公證文書或者公證檔案的;泄露在執(zhí)業(yè)活動中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私的;依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，應(yīng)當給予處罰的其他行為。另外，因故意犯罪或者職務(wù)過失犯罪受刑事處罰的，也應(yīng)當?shù)蹁N公證員執(zhí)業(yè)證書。

　　第二十一條 擔任公證員，應(yīng)當由符合公證員條件的人員提出申請。經(jīng)公證機構(gòu)推薦，由所在地的司法行政部門報省、自治區(qū)、直轄市人民政府司法行政部門審核同意后。報請國務(wù)院司法行政部門任命。并由省、自治區(qū)、直轄市人民政府司法行政部門頒發(fā)公證員執(zhí)業(yè)證書。

　　【釋義】 本條是關(guān)于初任公證員任命程序的規(guī)定。

　　具備了擔任公證員的條件，并不意味著即可進行公證執(zhí)業(yè)。公證作為司法體系的一個組成部分，擔負著正確執(zhí)行國家法律、預(yù)防糾紛、減少訴訟的職責。公證員是公證職權(quán)的具體實施者，其行為效果直接決定公證職能能否得以充分發(fā)揮、公證目的能否得以真正實現(xiàn)，故非德才兼?zhèn)湔卟荒苋沃?公證員實行總量控制的原則，公證員的數(shù)量根據(jù)公證業(yè)務(wù)需要確定，申請公證執(zhí)業(yè)者眾多，但公證員的需求數(shù)量是有限的，這就必然在申請者中產(chǎn)生競爭。所以，必須建立嚴格的公證員遴選和任命機制，讓優(yōu)秀者加入其中，以保證和提高公證隊伍素質(zhì)，保障公證事業(yè)的健康、持續(xù)發(fā)展。

　　與大陸法系國家普遍采用的審批任命制不同，公證員的任命在我國經(jīng)歷了一個從行政命令到評聘到執(zhí)業(yè)注冊制的歷史沿革。1982年開始實行的《中華人民共和國公證暫行條例》第七條第三款規(guī)定：公證員由直轄市、縣、市人民政府依照干部管理的有關(guān)規(guī)定任命;1988年，中央職稱改革工作領(lǐng)導小組轉(zhuǎn)發(fā)了司法部《公證員職務(wù)試行條例》，凡實行公證員專業(yè)職務(wù)的地區(qū)，公證員的任命改用評聘的辦法進行;1995年，司法部頒布了《公證員注冊管理辦法》，開始實行公證員執(zhí)業(yè)注冊制，規(guī)定依法持有《公證員工作執(zhí)照》的公證員，可以執(zhí)行公證員職務(wù)。本條以國家法律的形式正式確立了公證員的執(zhí)業(yè)準入制度：審批任命制和執(zhí)業(yè)登記制相結(jié)合。依據(jù)本條規(guī)定，初始執(zhí)業(yè)應(yīng)當：

　　一、由符合條件的人提出申請

　　符合條件是指：(一)符合本法第十八條或者第十九條規(guī)定之條件;(二)不存在本法第二十條規(guī)定的禁止情形;(三)身體健康能夠履行公證員職務(wù)。這三點必須同時具備，不可或缺。

　　個人申請是公證員任命程序的第一步，這是各國通例。我國在計劃經(jīng)濟時代，個人從事什么職業(yè)主要是由國家“分配”決定的，本人并無選擇的機會和自由，公證員也概莫能外;隨著改革的深化，這一情況逐漸得到改觀，從業(yè)自由和用人競爭機制逐步建立，公證員的任命走上了個人申請、行政確認的道路。依據(jù)本條規(guī)定，公證員任命程序的啟動以個人申請為前提，公證處、司法行政機關(guān)和其他組織不能主動指令或強制他人擔任公證員職務(wù)。#p#分頁標題#e#

　　二、經(jīng)公證機構(gòu)推薦

　　個人提出申請之后，必須經(jīng)由公證機構(gòu)推薦，其申請才能呈交司法行政機關(guān)。在歐洲大陸法系國家，申請人在獲得任命之前，任命人雖然也會聽取其他公證人或公證人協(xié)會的意見，這些意見如果是肯定性的，自然有推薦的意思，但與我國將公證機構(gòu)推薦作為主管部門受理任命申請的必經(jīng)前置程序顯然不同。本法在審議過程中，也有意見認為，申請人是否具備公證員的基本條件，由所在地司法行政部門審核就完全可以了，沒有必要通過公證機構(gòu)推薦。本法沒有采納這一主張，因為：(一)具備擔任公證員的基本條件并不意味著就可以被任命為公證員，只有出現(xiàn)公證員名額空缺且申請人有立即從事公證員職業(yè)的志愿時才能任命公證員，否則將無法實現(xiàn)公證員的總量控制;(二)我國實行的是公證機構(gòu)本位而非公證人本位，公證機構(gòu)由司法行政部門設(shè)立，公證員個人必須依托于公證機構(gòu)，在公證機構(gòu)內(nèi)從事公證業(yè)務(wù)，如未經(jīng)公證機構(gòu)推薦就授予公證員執(zhí)業(yè)資格，而公證機構(gòu)又拒絕接收，那么就會出現(xiàn)與法相悖的結(jié)果;(三)公證機構(gòu)處于公證工作的第一線，該機構(gòu)是否需要補充公證員、需要補充多少公證員、需要補充具備什么專長的公證員、通過對申請人的考察何者又更符合要求，對此公證機構(gòu)比他人認識更全面、更清楚;(四)公證機構(gòu)作為獨立承擔民事責任的法律主體，享有人、財、物的自主權(quán)，推薦程序是這一權(quán)利的具體體現(xiàn)，否則所謂自主權(quán)將名存實亡。應(yīng)當指出的是，推薦的公證機構(gòu)和初任公證員執(zhí)業(yè)所在的公證機構(gòu)應(yīng)當是同一的。

　　推薦是公證機構(gòu)的權(quán)利，但它并非是公證機構(gòu)憑借自身意志可以任意實施的，它必須遵循如下限制：(一)被推薦人必須符合本法規(guī)定的擔任公證員的條件;(二)必須符合本地區(qū)的公證員配備方案;(三)必須經(jīng)過競爭性的選賢任能的遴選機制。

　　三、由所在地的司法行政部門報省、自治區(qū)、直轄市人民政府司法行政部門審核同意

　　公證機構(gòu)由所在地司法行政部門設(shè)立，司法行政部門對其設(shè)立的公證機構(gòu)負有監(jiān)督、指導的職責，對公證機構(gòu)推薦的人選進行審核是監(jiān)督權(quán)的正當實施，而非對公證機構(gòu)用人自主權(quán)的侵害和否定。權(quán)力是需要制衡的，公證機構(gòu)的用人權(quán)需要司法行政機關(guān)的審核防止濫用;而如果徑直由省、自治區(qū)、直轄市人民政府司法行政部門進行審核則會使之不堪重負。公證機構(gòu)所在地司法行政部門主要審核如下事項：(一)申請、推薦材料是否真實;(二)申請人是否符合本法規(guī)定的任職條件;(三)申請人和推薦人的意思是否真實;(四)公證機構(gòu)是否經(jīng)過了必要的選拔程序;(五)是否符合本地區(qū)的公證員配備方案。

　　對所在地司法行政部門對公證機構(gòu)的推薦人選進行審核確認，是其監(jiān)督、指導職責所在，但其不能將之演化成代替公證機構(gòu)遴選公證員，否則就越俎代庖，侵犯了公證機構(gòu)的用人自主權(quán)。這主要包括如下三個方面：(一)司法行政部門可以對遴選程序進行指導、對遴選過程進行監(jiān)督，但不能代替公證機構(gòu)組織遴選，更不能代替公證機構(gòu)決定遴選結(jié)果;(二)對于通過上述審核項目的人選，司法行政部門應(yīng)當呈報，而不能以被推薦人不是自己中意之人等為由予以拒絕;(三)司法行政部門不得強迫公證機構(gòu)推薦不當人選，更不得強行將不符合條件的人安排到公證員隊伍中來。

　　省、自治區(qū)、直轄市人民政府司法行政部門對本行政區(qū)劃內(nèi)的公證機構(gòu)、公證員負責監(jiān)督、指導，核定本區(qū)劃內(nèi)的公證員配備方案，故對于其管轄范圍內(nèi)的公證員的情況應(yīng)當掌握、了解。鑒于下級司法行政部門已經(jīng)先行做過審核，所以省級人民政府司法行政部門的審核不必要像初審那樣面面俱到，以節(jié)省資源、提高效率。省、自治區(qū)、直轄市人民政府司法行政部門主要負責審核如下事項：(一)申請、推薦、初審材料的真實性;(二)是否符合本區(qū)劃內(nèi)公證員核定方案。如通過審核，則應(yīng)當呈報國務(wù)院司法行政部門。

　　在大陸法系國家，公證人獲得任命之后，需要接受其執(zhí)業(yè)地監(jiān)督機關(guān)的監(jiān)管，監(jiān)管機關(guān)或為地區(qū)高等法院、或為地方檢察機關(guān)、或為地方司法行政機關(guān);但在任命之前，無需經(jīng)這些機關(guān)審核確認、同意。我國規(guī)定之所以與之不同，除考慮遴選效率和便利的因素外，還由于：(一)我國各地區(qū)所需要的公證員的數(shù)量經(jīng)常變動，非經(jīng)下級司法行政部門核定，上級司法行政部門難于掌握;而大陸法系國家所需要的公證人數(shù)量相對穩(wěn)定，任命人可一體掌握;(二)我國的公證員在獲得任命之前必須先由公證機構(gòu)推薦、確定執(zhí)業(yè)區(qū)域，而大陸法系國家則是在獲得任命之后由任命人指定執(zhí)業(yè)區(qū)域。#p#分頁標題#e#

　　四、由國務(wù)院司法行政部門任命

　　國務(wù)院司法行政部門對全國的公證機構(gòu)、公證員負責監(jiān)督、指導，統(tǒng)籌全國的公證員數(shù)量配備，因此對于增加的公證員情況必須掌握;公證員大部分將從通過國家司法考試的人中選擇，國務(wù)院司法行政部門是司法考試的主管機關(guān)，推行法律職業(yè)資格證書制度，由其任命公證員與其職權(quán)和法律職業(yè)的資格準入制度相吻合。由于公證機構(gòu)和下級司法行政部門已經(jīng)數(shù)度審核，所以國務(wù)院司法行政部門在確認申請資料齊備、法律職業(yè)資格證書真實、符合該區(qū)劃公證員配備方案后，即可任命申請人為公證員。

　　在審議過程中，有意見認為，公證員沒有必要經(jīng)由司法部任命，由省級司法行政部門任命即可。其理由是：(一)公證員審批任命層次過多，影響效率;(二)司法部對公證員情況并不了解，難以考核;(三)司法廳(局)長都不需要司法部任命，法官、檢察官也僅僅需要人大進行任命，公證員的任命沒有必要提高到司法部的層次上。本法沒有采納這一主張，因為：(一)在大陸法系國家，公證被視為一種準司法行為，公證人即代表法律，為昭示法律的至高無上和公證人職業(yè)的尊崇，公證人均由內(nèi)閣部長以上級別的人員任命，如荷蘭由女王任命，意大利由國家元首任命，比利時由首相任命，法國由司法部長任命，日本由法務(wù)大臣任命，阿根廷由高等法院任命。(二)公證制度是一項通行國際的司法證明制度，一個國家公證文書的效力在世界其他國家和地區(qū)會普遍得到承認，即便是沒有邦交的國家之間也不例外，而一個國家裁判文書的效力非經(jīng)司法協(xié)助途徑則不能當然在其他國家和地區(qū)發(fā)生效力。公證文書之所以具有如此之高的效力，是與公證人遴選機制的嚴格性和任命規(guī)格的高級別性密切相關(guān)的，我國已經(jīng)加入拉丁公證聯(lián)盟，所以應(yīng)當根據(jù)國際慣例和對等原則由司法部來任命公證員。(三)我國是一個法制統(tǒng)一的國家，不同公證機構(gòu)、不同公證員出具的公證書具有相同的法律效力，這應(yīng)由同一機構(gòu)對公證員同一標準、統(tǒng)一任命，以保證公證員職業(yè)的權(quán)威性和公證書的嚴肅性。(四)公證員由司法部進行任命和非因法定事由、非經(jīng)法定程序不被免職，能夠保障公證員獨立執(zhí)業(yè)，排除非法干擾。

　　五、由省、自治區(qū)、直轄市人民政府司法行政部門頒發(fā)執(zhí)業(yè)證書

　　國務(wù)院司法行政部門任命之后，省、自治區(qū)、直轄市人民政府司法行政部門即應(yīng)根據(jù)公證員執(zhí)業(yè)登記的規(guī)定向申請人頒發(fā)執(zhí)業(yè)證書。之所以由省級司法行政機關(guān)頒發(fā)執(zhí)業(yè)證書而不是由國務(wù)院司法行政部門頒發(fā)，是因為：(一)公證員由國務(wù)院司法行政部門任命，執(zhí)業(yè)資格證書由國務(wù)院司法行政部門統(tǒng)一印制，這已經(jīng)保證了公證員職業(yè)的權(quán)威性;(二)我國地域廣闊，公證員數(shù)量相對于其他國家較多，由省級司法行政部門頒發(fā)執(zhí)業(yè)證書更為便利、更有效率;(三)我國公證處、公證員的登記、年檢是由省級司法行政部門負責的，執(zhí)業(yè)證書的頒發(fā)應(yīng)當與之統(tǒng)一。需要說明的是由司法部任命之后，如果被任命人又不愿或不能擔任公證員，則不僅不能向其頒發(fā)執(zhí)業(yè)證書，而且應(yīng)當依據(jù)本法規(guī)定啟動免職程序。

　　執(zhí)業(yè)證書制度并非各國均有，我國之所以在審批任命制之外又規(guī)定執(zhí)業(yè)(證書)登記制度，一方面是便于監(jiān)管，另一方面是出于向社會公示的需要。

　　第二十二條 公證員應(yīng)當遵紀守法，恪守職業(yè)道德，依法履行公證職責。保守執(zhí)業(yè)秘密。

　　公證員有權(quán)獲得勞動報酬，享受保險和福利待遇;有權(quán)提出申訴或者控告;非因法定事由和非經(jīng)法定程序。不被免職或者處罰。

　　【釋義】 本條是關(guān)于公證員義務(wù)和權(quán)利的規(guī)定。

　　本條在體系上先義務(wù)后權(quán)利，第一款是關(guān)于公證員義務(wù)的規(guī)定，第二款是關(guān)于公證員權(quán)利的規(guī)定，這與我國法官法、檢察官法、公務(wù)員法等是一致的。公證員與法官、檢察官、公務(wù)員都享有特定的職權(quán)，承擔著執(zhí)行律令、維護穩(wěn)定和保障權(quán)利的責任，其行為對當事人和利害關(guān)系人影響甚巨，故法律對其應(yīng)盡之義務(wù)予以特別提醒、強調(diào)，這基于公證員特殊的職業(yè)身份而發(fā)生，與自然人個人以權(quán)利為本位的原則并無沖突。#p#分頁標題#e#

　　一、根據(jù)本條規(guī)定，公證員主要應(yīng)當履行的主要義務(wù)

　　(一)遵紀守法

　　遵紀包括遵守黨紀、政紀和公證執(zhí)業(yè)紀律。共產(chǎn)黨是我國的執(zhí)政黨，黨的紀律對于作為共產(chǎn)黨員的公證員具有當然的約束力;我國實行共產(chǎn)黨領(lǐng)導下的多黨合作，民主黨派的公證員應(yīng)當遵守其黨派紀律;司法行政部門、其他國家機關(guān)、公證協(xié)會和公證機構(gòu)為保障公證執(zhí)業(yè)行為的正當性，也會制定各種紀律，作為公證行業(yè)的一員，公證員應(yīng)當予以遵守。

　　守法包括遵守憲法和法律、遵守黨的政策。憲法是國家的根本法，具有最高的法律效力，是一切法律的制定依據(jù)，是我們進行社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的根本保障;法律是根據(jù)憲法制定的，由國家強制力保障實施的行為規(guī)范。遵守憲法和法律，是各國家機關(guān)、各社會組織和每個公民的義務(wù)。作為法律職業(yè)人的公證員，應(yīng)當樹立憲法至上的思想，忠誠于憲法和法律，維護憲法和法律的權(quán)威，自覺在憲法和法律的范圍內(nèi)活動，成為守法的模范。嚴格遵守憲法和法律是公證員履行職責的首要義務(wù)。由于我國法律還不健全，黨的政策在法律缺位的情況下就成為指導社會行為的準則，所以公證員還必須遵守黨的政策。

　　(二)恪守職業(yè)道德

　　在現(xiàn)代社會，道德包括社會公德和職業(yè)道德等方面。社會公是要求一般人共同遵守的公共道德準則，如講究禮貌、講究衛(wèi)生等;職業(yè)道德的提出和建立是社會化大生產(chǎn)分工細化、民眾權(quán)利擴張和倫理學發(fā)展的結(jié)果，是指某一特定領(lǐng)域的從業(yè)人員應(yīng)當普遍遵守的行業(yè)道德準則。職業(yè)道德和社會公德之間、不同行業(yè)之間的職業(yè)道德并非涇渭分明，彼此多有交叉，但總有各自特別之處。公證員不僅應(yīng)當模范地遵守社會公德，還要恪守作為法律工作者的最起碼的職業(yè)道德。中國公證員協(xié)會于2002年制定了《公證員職業(yè)道德基本準則》，包括忠于事實忠于法律、愛崗敬業(yè)規(guī)范服務(wù)、加強修養(yǎng)提高素質(zhì)、清正廉潔同業(yè)互助四個方面的內(nèi)容，這是公證職業(yè)道德的核心內(nèi)容，是所有公證員的道德指引。

　　(三)依法履行公證職責

　　1.公證員應(yīng)當按照權(quán)限履行職責。該權(quán)限應(yīng)當是法律明文規(guī)定的權(quán)限。公證員只能在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使職權(quán)，不得超越法律的規(guī)定活動，否則就屬于濫用職權(quán)。公證證明的對象很多，而且隨著社會的發(fā)展，新的公證事項會不斷出現(xiàn)，所以該權(quán)限不能理解為“法律沒有明文規(guī)定可予以公證的就不能公證”，而是指不能行使應(yīng)當由其他機關(guān)或組織行使的職權(quán)，如糾紛裁判權(quán)、專業(yè)鑒定權(quán)等。

　　2.公證員應(yīng)當依照規(guī)定的程序履行職責。程序正義是實體正義的保障，公開、公正的程序能夠使得實體的權(quán)利、義務(wù)得到公平的體現(xiàn)，有利于更好地維護公眾的合法權(quán)益，所以公證員應(yīng)當按照規(guī)定的程序辦理公證。

　　3.公證員應(yīng)當正確適用實體法。實體法是以確認權(quán)利義務(wù)關(guān)系和法律責任為主要內(nèi)容的法律，是判斷公證對象是否合法的依據(jù)。公證員在辦理公證過程中，必須正確適用公證事項所涉及的實體法，以保障該事項主體適格、當事人意思表示真實、標的物確定(或可能)、不違反社會公益，真正做到預(yù)防糾紛。

　　4.公證員應(yīng)當認真履行職責。一是公證員應(yīng)當親自履行職責，不得委托他人履行;二是應(yīng)當堅守工作崗位，不得擅離職守;三是應(yīng)當努力提高工作效率和工作質(zhì)量，反對官老爺作風。

　　(四)保守執(zhí)業(yè)秘密

　　《中華人民共和國保守國家秘密法》第三條規(guī)定：“一切國家機關(guān)、武裝力量、政黨、社會團體、企業(yè)事業(yè)單位和公民都有保守國家秘密的義務(wù)?！惫C員在工作中可能會遇到涉及國家秘密的案件，嚴格保守國家秘密是一名公證員必須具備的素質(zhì)，于涉及國家秘密的案件，應(yīng)當嚴格按照法律規(guī)定的程序辦理。其他公證事項，涉及當事人的商業(yè)秘密和個人隱私的，公證員也不得隨意散播。如遺囑公證，應(yīng)作為密卷進行保存，再如招標投標公證，評標過程應(yīng)嚴格保密，公證員對此必須守口如瓶。另外，公證員還應(yīng)當保守公證工作秘密，對于辦證過程中形成的內(nèi)部意見、內(nèi)部材料和不應(yīng)當透露的其他與公證工作有關(guān)的信息，一律不得泄露。#p#分頁標題#e#

　　二、根據(jù)本條規(guī)定，公證員享有的主要權(quán)利

　　(一)有權(quán)獲得勞動報酬，享受保險和福利待遇

　　勞動權(quán)和獲得報酬權(quán)是憲法規(guī)定的公民的基本權(quán)利。公證員作為國家的勞動者，同樣有權(quán)獲得勞動報酬。這里的“報酬”既包括公證員的薪金收入，也包括合法的其他收入。公證員的勞動是公證機構(gòu)運行、公證行為實施、公證目的實現(xiàn)的必要條件，因此公證員應(yīng)當享有與其地位和作用相適應(yīng)的經(jīng)濟權(quán)利，同時獲得勞動報酬、享受保險和福利待遇也是調(diào)動公證員積極性的一種激勵措施。

　　(二)有權(quán)提出辭職、申訴或者控告

　　除法律特別限制的人員和情況，公民具有擇業(yè)的自由。辭職，是公證員的自由，是其一項應(yīng)有的基本權(quán)利。辭職應(yīng)當是自愿的，應(yīng)當由本人提出申請，任何人不得強迫或者以其他非法手段迫使公證員辭職。公證員辭職后，依照法律規(guī)定的程序免除其職務(wù)。

　　申訴權(quán)和控告權(quán)是公證員對于自身權(quán)利受到侵害或者對處理不服時的一種救濟權(quán)利。公證員對于國家機關(guān)及其工作人員侵犯本人權(quán)利的，有權(quán)提出控告。對于本人的處分或者處理不服的，有權(quán)向原處分、處理機關(guān)申請復議，并有權(quán)向原處分、處理機關(guān)的上級機關(guān)申訴。公證員提出申訴和控告，應(yīng)當實事求是，不得捏造事實、誣告陷害。

　　(三)非因法定事由和非經(jīng)法定程序，不被免職或處罰

　　這是為保障公證員能夠依法獨立執(zhí)業(yè)、排除其他組織和個人的非法干預(yù)而規(guī)定的。公證的性質(zhì)和宗旨決定了公證員只服從于法律，其只有違反了法律才應(yīng)受到制裁，任何組織和個人不得在法律規(guī)定的事由和程序之外，憑自身意志對公證員進行處罰。所謂“法定事由”和“法定程序”是指法律明確規(guī)定在哪些情況下公證員才被免職、處罰;同時由于公證員是經(jīng)過嚴格的遴選程序最終由司法部任命的，所以公證員的免職、處罰也必須經(jīng)過法定程序由法定機關(guān)做出。這里規(guī)定法定被免職的情形主要是指本法第二十四條規(guī)定的情形：(1)喪失中華人民共和國國籍的;(2)年齡滿六十五周歲或者因健康原因不能繼續(xù)履行職務(wù)的;(3)自愿辭去公證員職務(wù)的;(4)被吊銷公證員執(zhí)業(yè)證書的。法定被處罰的情形主要是指本法第四十一條和第四十二條規(guī)定的情形：(1)以詆毀其他公證機構(gòu)、公證員或者支付回扣、傭金等不正當手段爭攬公證業(yè)務(wù)的;(2)違反規(guī)定的收費標準收取公證費的;(3)同時在二個以上公證機構(gòu)執(zhí)業(yè)的;(4)從事有報酬的其他職業(yè)的;(5)為本人及近親屬辦理公證或者辦理與本人及近親屬有利害關(guān)系的公證的;(6)私自出具公證書的;(7)為不真實、不合法的事項出具公證書的;(8)侵占、挪用公證費或者侵占、盜竊公證專用物品的;(9)毀損、篡改公證文書或者公證檔案的;(10)泄露在執(zhí)業(yè)活動中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私的;(11)因故意犯罪或者職務(wù)過失犯罪受到刑事處罰的;(12)依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，應(yīng)當給予處罰的其他行為。本法并未規(guī)定詳細的免職和處罰程序，目前這方面的規(guī)定主要有《公證員注冊管理辦法》、《公證員懲戒規(guī)則(試行)》等。

　　需要說明的是，所謂“法定事由”和“法定程序”的“法”并非僅限于法律和行政法規(guī)，國務(wù)院司法行政部門作為行政主管機關(guān)，中國公證協(xié)會作為行業(yè)自律組織，在不違背本法規(guī)定的前提下制定的部門規(guī)章和行業(yè)規(guī)范，也屬于公證員應(yīng)當遵循之“法”，國務(wù)院司法行政部門和中國公證協(xié)會可依之給予違反者行政處罰或行業(yè)懲戒。

　　第二十三條 公證員不得有下列行為：

　　(一) 同時在二個以上公證機構(gòu)執(zhí)業(yè);

　　(二) 從事有報酬的其他職業(yè);

　　(三) 為本人及近親屬辦理公證或者辦理與本人及近親屬有利害關(guān)系的公證;

　　(四) 私自出具公證書;

　　(五) 為不真實、不合法的事項出具公證書;#p#分頁標題#e#

　　(六) 侵占、挪用公證費或者侵占、盜竊公證專用物品;

　　(七) 毀損、篡改公證文書或者公證檔案;

　　(八) 泄露在執(zhí)業(yè)活動中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私;

　　(九) 法律、法規(guī)、國務(wù)院司法行政部門規(guī)定禁止的其他行為。

　　【釋義】 本條是關(guān)于公證員禁止性行為的規(guī)定。

　　綜觀世界各國，為了保障公證員能夠正當履行職務(wù)，體現(xiàn)公證的真實性、合法性，都從不同的角度和層次規(guī)定了公證員的從業(yè)禁止制度。本法規(guī)定，我國的公證員在執(zhí)業(yè)期間不得：

　　一、同時在二個以上公證機構(gòu)執(zhí)業(yè)

　　允許公證員同時在兩個以上的公證機構(gòu)執(zhí)業(yè)，會導致公證員致力于擴大“地盤”，追求個人利益的最大化，這與公證的價值背道而馳;允許公證員同時在兩個以上公證機構(gòu)執(zhí)業(yè)，將導致公證機構(gòu)和司法行政部門的管理、監(jiān)督工作目標指向不明，陷入混亂、無序的狀態(tài)中。

　　二、從事有報酬的其他職業(yè)

　　公證的價值和功效要求公證員持一種中立性的態(tài)度，對各方當事人所追求的利益進行衡平，如允許公證員從事有報酬的其他職業(yè)，公證員與某些當事人之間將不可避免地先行產(chǎn)生利益交錯，在辦理有利害關(guān)系的公證事項時容易徇私枉法、滋生腐敗，此時公證將失去其中立性和衡平作用。所以公證員從事有報酬的其他職業(yè)，違反公證職責，有損公證職業(yè)的純潔和尊嚴，應(yīng)予禁止。法第四十一條第(四)項規(guī)定，公證員從事有報酬的其他職業(yè)，由司法行政部門給予相應(yīng)行政處罰。本法之外，《公證員職業(yè)道德基本準則》第二十三條規(guī)定，公證員不得經(jīng)商和從事與公證員職務(wù)、身份不相符的活動。

　　在大陸法系的一些國家如德國，公證人經(jīng)監(jiān)管人允許可以從事其他有報酬的職業(yè)。本法在審議過程中，也有意見認為可以適當允許公證員從事其他職業(yè)，只要該職業(yè)不影響公證執(zhí)業(yè)。本法沒有采取這一主張，因為：(一)我國的監(jiān)管體系還不完善，如允許公證員從事其他有報酬的職業(yè)，容易導致監(jiān)管失范;(二)我國的公證員隊伍職業(yè)道德素養(yǎng)尚待提高，允許其從事其他有報酬的職業(yè)可能導致本末倒置和“尋租”行為;(三)公證員行使的是專屬性的公權(quán)力，他們從事其他有報酬的職業(yè)不能為民眾的法情感所認可;(四)在德國等國家，允許公證人從事其他有報酬的職業(yè)也僅僅屬于特殊情況下的例外。

　　所謂“從事有報酬的其他職業(yè)”，是指與其他組織或個人形成可為公務(wù)員法、勞動法等調(diào)整的身份關(guān)系、占據(jù)一定工作崗位、承擔相關(guān)崗位職責、領(lǐng)取貨幣等具有金錢價值的報酬的行為。包括：(一)兼任黨政機關(guān)、立法機關(guān)和政協(xié)組織中領(lǐng)取報酬的職務(wù);(二)兼任法官、檢察官、律師;(三)兼任企業(yè)、事業(yè)單位的職務(wù);(四)個人投資開辦公司、個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、個體工商戶;(五)從事有償?shù)钠渌薪榛顒拥取τ谝呀?jīng)從事上述有關(guān)職業(yè)的人員，如果要任命其為公證員，則該人員必須退出該職業(yè);如果一名公證員要從事上述有關(guān)職業(yè)，則應(yīng)當依照本法的有關(guān)規(guī)定提出辭職或者依照法律規(guī)定的程序免除其職務(wù)。

　　應(yīng)該說明的是從事有報酬的其他職業(yè)與從事有報酬的其他行為并非同一概念，公證員作為客座教授、客座研究員、仲裁員、陪審員也會領(lǐng)取一定的報酬，但客座教授、客座研究員、仲裁員、陪審員并不構(gòu)成一種職業(yè)，公證員就此領(lǐng)取報酬并不違反本法規(guī)定;另外，利用自有資金進行投資運作并非就完全等同于從事其他有報酬的職業(yè)，公證員以個人名義將自有資金投入證券市場并無不妥，只要其不成為控股股東、不參與公司日常經(jīng)營。

　　三、為本人及近親屬辦理公證或者辦理與本人及近親屬有利害關(guān)系的公證

　　這規(guī)定的是公證員的回避原則。回避制度是現(xiàn)代訴訟和非訴訟法律活動中的一項重要程序制度，在公證活動中，是指公證員對于與自己或自己的近親屬有某種利害關(guān)系的公證事項不享有公證權(quán)力。這是由公證的性質(zhì)和任務(wù)決定的，公證員在公證活動中必須秉公辦證、公正無私、清正廉潔，一旦允許公證員在其中追求私益，則公正將無法實現(xiàn)。從各國公證立法來看，對公證員回避制度的規(guī)定是普遍的，均將之視為公證文書合法性和真實性的保障。本法第四十一條第(五)項規(guī)定，公證員違反回避原則的，由司法行政部門給予相應(yīng)行政處罰。本法之外，《公證程序規(guī)則》第三章是公證員回避制度的詳細規(guī)定，《公證員懲戒規(guī)則(試行)》第十三條第(六)項規(guī)定公證員違反回避規(guī)定的，予以嚴重警告。#p#分頁標題#e#

　　四、私自出具公證書

　　我國公證實行機構(gòu)本位主義，公證機構(gòu)對公證員的執(zhí)業(yè)行為需要承擔民事責任，根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致的原則，公證員出具公證書應(yīng)當經(jīng)由所在公證機構(gòu)同意。本法第二十二條規(guī)定，公證員應(yīng)當依法履行公證職責，這包括依照法定程序辦理公證。《公證程序規(guī)則》第三十六條規(guī)定：“符合本規(guī)則規(guī)定條件的公證事項，承力、公證員應(yīng)及時草擬公證書，連同卷宗報公證處主任、副主任或其指定的公證員審批。但主辦公證員承辦的不需要審批的公證事項除外。任何人不得審批自己承辦的公證事項?！北痉]有規(guī)定審批程序，考慮到機構(gòu)本位主義的實現(xiàn)和公證質(zhì)量的保障，審批程序會通過部頒規(guī)章在一定時期內(nèi)繼續(xù)存在，違反審批程序出證即視為私自出具公證書，應(yīng)根據(jù)本法第四十二條第(一)項的規(guī)定給予處罰。

　　五、為不真實、不合法的事項出具公證書

　　真實、合法是公證活動的基本原則，是公證建立和保持公信力的核心所在，各國立法均嚴厲禁止對不真實、不合法的事項進行公證，本法第二條、本項和第四十二條第(二)項正是這兩大原則的體現(xiàn)，《公證員職業(yè)道德基本準則》、《公證員懲戒條例(試行)》等也有相關(guān)規(guī)定。一個事項只有同時符合真實、合法兩個條件，才能予以公證。不真實、不合法的情況包括：(一)事項違反法律，當事人主體資格不當、意思表示瑕疵、標的物受限、有悖于社會公益均可導致違反法律;(二)事項雖不違法，也是真實的，但是沒有法律意義;(三)事項不真實，真實分為事實真實和法律真實，有些公證事項應(yīng)當達到事實真實如身