第一章　總　則

　　第一條 為規(guī)范公證活動(dòng)，保障公證機(jī)構(gòu)和公證員依法履行職責(zé)，預(yù)防糾紛，保障自然人、法人或者其他組織的合法權(quán)益，制定本法。

　　【釋義】 本條是關(guān)于公證法立法目的的規(guī)定。

　　一、公證制度的起源、發(fā)展

　　公證歷史與證據(jù)歷史相伴而行，它是伴隨著對(duì)法律保障的需要出現(xiàn)的，這種需要導(dǎo)致了司法權(quán)的發(fā)展，即除了處理糾紛的爭訟管轄權(quán)以外，賦予了法官自愿管轄權(quán)，這種自愿管轄權(quán)的職責(zé)是對(duì)協(xié)議進(jìn)行公證。協(xié)議公證與判決書具有同等效力。這種制度出現(xiàn)于古羅馬，隨著羅馬人的入侵傳人高盧。通常認(rèn)為，巴比倫、古埃及和古希伯來時(shí)期的謄寫員(les scribes)是公證人的鼻祖。謄寫員的主要職責(zé)是，賦予協(xié)議安全、可靠的形式，以防止由于口頭協(xié)議常常出現(xiàn)記憶模糊或由于當(dāng)事人的故意歪曲篡改而發(fā)生糾紛。古羅馬后期出現(xiàn)了被稱為“tabularii”的謄寫人，負(fù)責(zé)收養(yǎng)協(xié)議、財(cái)產(chǎn)清單、遺囑等文書的撰寫，但其辦理的文書須經(jīng)公共登記部門(法官的書記官)登記才發(fā)生證明力;如果要取得強(qiáng)制執(zhí)行力，則必須經(jīng)過訴訟程序。法國封建制度時(shí)期，文書的公證性質(zhì)不是由于公證人而具有的，而是司法機(jī)關(guān)的印章使文書具有公證性質(zhì)，公證人不過是文書的起草人而已。在10至11世紀(jì)，法國公證人逐漸地將各種職責(zé)集于一身。至1597年和1706年，亨利四世和路易十四先后兩度下令，將分散的各項(xiàng)公證職能重新一體化，由一家公證人事務(wù)所一并辦理。此前，在佛朗索瓦一世和亨利二世統(tǒng)治時(shí)期，出于國庫征稅的需要，曾經(jīng)增設(shè)了大量的公證人職位和公證人事務(wù)所，并對(duì)公證職能進(jìn)行分割，公證人負(fù)責(zé)撰寫正本、謄寫員負(fù)責(zé)制作副本、掌璽員負(fù)責(zé)加蓋印章、保管員負(fù)責(zé)文書保管。1789年，法國資產(chǎn)階級(jí)大革命時(shí)期，革命者曾打算取消公證制度，但由于資產(chǎn)階級(jí)更加需要有法律安全保障的契約制度，所以公證制度非但未被取消，反而變得更加必要。1803年，拿破侖頒布的風(fēng)月法將公證人定義為公務(wù)員，風(fēng)月法的下述說明闡明了公證制度的原意，“……除了調(diào)解和裁決糾紛的官員外，公眾的安定還需要有其他的公務(wù)人員，這些公務(wù)人員對(duì)于當(dāng)事人既是無私的顧問，也是他們意志的公正的表述人;他們使當(dāng)事人明了對(duì)契約應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的全部義務(wù)，明白地表明了這些義務(wù)，并賦予契約以公證性質(zhì)和終審裁決的效力;他們使當(dāng)事人保持對(duì)契約的記憶，并且完整地保管契約文本，防止善意人之間產(chǎn)生分歧，同時(shí)，滿懷信心地使那些貪婪的人放棄提起不正當(dāng)要求的念頭。這些無私的顧問，這些公正的文書起草人，這些作為使契約當(dāng)事人恪守義務(wù)的一種自愿的法官，就是公證人，這種制度就是公證制度”。法國1945年11月2日法令對(duì)風(fēng)月法中關(guān)于公證人的定義做了修改，公證人不再是國家公務(wù)員，而成為公務(wù)助理員(1es officiers publics)。之所以這樣定位，是因?yàn)楣C人的行為不引起國家責(zé)任，公證人不拿國家工資，對(duì)公證責(zé)任自負(fù)其責(zé)，但他提供的是公共職能服務(wù)，他是公共權(quán)力的受托人。

　　中國古代有“中人”作證的習(xí)俗，當(dāng)人們買賣房屋土地、立遺囑、進(jìn)行借貸等行為時(shí)，為了避免一方日后反悔抵賴，發(fā)生爭議，往往邀請(qǐng)一些地方上有名望的人或其長輩到場(chǎng)“見證”，讓他在契約文書上簽字畫押。這種人通常被稱為“中人”或“見證人”，他們的證明不具有法律約束力，但他們?cè)诿耖g契約關(guān)系中所起的作用卻代表了一種權(quán)威和公正。中國現(xiàn)代公證制度的建立，肇始于中華民國。1935年7月30日，南京政府以司法院的名義公布了《公證暫行規(guī)則》，這是舊中國的第一個(gè)公證法規(guī)。該規(guī)則在基本結(jié)構(gòu)模式上模仿了當(dāng)時(shí)的日本公證制度，其中包括設(shè)立公證處，由法院推事專辦或兼辦公證事務(wù)。中華人民共和國成立以前，先后解放的哈爾濱、沈陽、上海等城市的法院里設(shè)立公證機(jī)構(gòu)，開辦公證業(yè)務(wù)。1950年下半年，南昌市、上海市人民法院率先開辦了公私合同公證業(yè)務(wù)。1951年前后，中央人民政府司法部指示各大行政區(qū)司法部積極領(lǐng)導(dǎo)各城市人民法院開辦公私合同公證業(yè)務(wù)。在經(jīng)濟(jì)恢復(fù)時(shí)期，中國公證還沒有自己的獨(dú)立機(jī)構(gòu)。1951年9月3日中央人民政府委員會(huì)通過的《中華人民共和國人民法院暫行組織條例》規(guī)定，市人民法院和縣級(jí)人民法院辦理公證，該條例為新中國公證工作有立法根據(jù)的第一個(gè)文件。1956年1月10日，司法部向國務(wù)院報(bào)送了《關(guān)于開展公證工作的請(qǐng)示報(bào)告》，國務(wù)院批準(zhǔn)了該報(bào)告。1958年初，各地公證處多被撤銷，公證處所剩無幾。1959年，全國司法行政機(jī)關(guān)被撤銷，公證工作歸人民法院管理，除少數(shù)幾個(gè)大中城市的人民法院和為數(shù)有限的公證處出于國際慣例需要出具少量發(fā)往國外使用的公證書外，對(duì)國內(nèi)公證業(yè)務(wù)停止了受理?！拔幕蟾锩陂g”，公證工作實(shí)際上停止了。20世紀(jì)70年代初，各級(jí)人民法院逐步恢復(fù)后，重新辦理公證工作。黨的十一屆三中全會(huì)以后，司法部尚未重建之前，各地在最高人民法院領(lǐng)導(dǎo)下，分別恢復(fù)了公證工作。司法部重建不久，就著手進(jìn)行公證機(jī)關(guān)的組織和業(yè)務(wù)建設(shè)。1980年3月5日，司法部發(fā)出(80)司發(fā)公字第36號(hào)《關(guān)于公證處的設(shè)置和管理體制問題的通知》。1982年，國務(wù)院制定了《中華人民共和國公證暫行條例》，這是新中國第一個(gè)規(guī)范公證工作的行政法規(guī)。此后，民事訴訟法、繼承法等法律對(duì)公證的職能、法律效力等進(jìn)一步做出了規(guī)定。#p#分頁標(biāo)題#e#

　　二、公證法立法的簡要背景

　　新中國公證制度經(jīng)歷了不平凡的發(fā)展歷程。新中國成立初期至1959年，為新中國公證制度初創(chuàng)時(shí)期。1959年至“文革”，為公證工作停滯期，除基于國際慣例辦理的少量涉外公證外，國內(nèi)公證業(yè)務(wù)基本處于停滯狀態(tài)?！拔母铩逼陂g，公證工作幾近取消。黨的十一屆三中全會(huì)以后，公證工作得以逐步恢復(fù)和發(fā)展。1982年4月，國務(wù)院制定了新中國第一部公證行政法規(guī)——《中華人民共和國公證暫行條例》。1993年以后，根據(jù)黨的十四屆三中全會(huì)關(guān)于建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的要求，公證體制改革開始啟動(dòng)。2000年7月國務(wù)院批準(zhǔn)司法部《關(guān)于深化公證工作改革的方案》，進(jìn)一步明確了公證改革的目標(biāo)和任務(wù)，我國公證事業(yè)由此進(jìn)入了深化改革和全面發(fā)展的新時(shí)期。自1982年公證暫行條例頒布實(shí)施以來，我國公證制度迅速恢復(fù)、發(fā)展，并在社會(huì)生活中發(fā)揮了積極作用。截至公證法頒布之前，全國已建立公證機(jī)構(gòu)3，162個(gè)，比1980年增長了5倍;公證從業(yè)人員2萬多人，比1980年增長了15倍;年辦證量超過了1，000萬件，比1980年增長了一110多倍;公證事項(xiàng)的種類已達(dá)到200多種;每年辦理290多萬件涉外公證，發(fā)往100多個(gè)國家和地區(qū)使用。但隨著改革開放的不斷深入，經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的不斷發(fā)展，公證暫行條例的許多規(guī)定已不能適應(yīng)公證工作的現(xiàn)實(shí)需要。為了規(guī)范公證活動(dòng)，保障公證機(jī)構(gòu)和公證員依法履行職責(zé)，預(yù)防糾紛，維護(hù)民商事活動(dòng)的正常秩序，保障自然人、法人或者其他組織的合法權(quán)益，有必要制定公證法，2003年9月，司法部向國務(wù)院報(bào)送了《中華人民共和國公誣法(送審稿)》;此前，司法部曾于1990年、1995年、2002年三次向國務(wù)院報(bào)送公證法稿。經(jīng)過各方努力，公證法于2005年8月28日經(jīng)十屆全國第十七次常委會(huì)審議通過。

　　三、準(zhǔn)確把握公證法立法目的的四層含義

　　(一)規(guī)范公證活動(dòng)

　　規(guī)范公證活動(dòng)，就是對(duì)公證活動(dòng)參加人的主體資格、行為行規(guī)范，其含義包括對(duì)公證機(jī)構(gòu)、公證員、當(dāng)事人、公證事項(xiàng)的關(guān)系人等主體資格及其在公證活動(dòng)中的權(quán)利、義務(wù)等進(jìn)行規(guī)范。從公證法的法律結(jié)構(gòu)來看，除了第一章總則外，第二章、第三章第四章、第五章分別為公證機(jī)構(gòu)、公證員、公證程序、公證效力。這些章節(jié)主要規(guī)定以下內(nèi)容：公證機(jī)構(gòu)的設(shè)立程序、業(yè)務(wù)范圍、禁行為;公證員許可條件及禁止性行為;當(dāng)事人申請(qǐng)公證的程序;公證機(jī)構(gòu)及其公證員的辦證程序、不予辦理公證的具體規(guī)定;公證的證明力、強(qiáng)制執(zhí)行效力、法律行為成立要件效力，以及公證救濟(jì)程序等。前述制度安排，為正常開展公證活動(dòng)所必須，體現(xiàn)了“公證活動(dòng)”的立法宗旨。

　　(二)保障公證機(jī)構(gòu)和公證員依法履行職責(zé)

　　按照公證法規(guī)定，公證主體是公證機(jī)構(gòu)，亦稱機(jī)構(gòu)本位，公證員是在公證機(jī)構(gòu)中從事公證業(yè)務(wù)的執(zhí)業(yè)人員，這是不同于國外公證人為公證主體的制度安排。為正確開展公證活動(dòng)，必須對(duì)公證機(jī)構(gòu)及其公證員依法履行職責(zé)提供法律保障。綜觀公證法關(guān)于公證機(jī)構(gòu)依法獨(dú)立行使公證職能，對(duì)申請(qǐng)公證的事項(xiàng)以及當(dāng)事人提供的證明材料依法享有核實(shí)權(quán)，按照規(guī)定收取公證費(fèi)等規(guī)定，又有關(guān)于公證機(jī)構(gòu)和公證員條件、業(yè)務(wù)范圍、從業(yè)禁止、公證程序、法律責(zé)任的規(guī)定，這些規(guī)定均為公證機(jī)構(gòu)及其公證員依法履行職責(zé)的法律保障。

　　(三)預(yù)防糾紛

　　公證制度的目的就是預(yù)防糾紛。如前所述，1803年拿破侖風(fēng)月法的說明闡明了公證制度的目的，“他們(指公證人)使當(dāng)事人保持對(duì)契約的記憶，并且完整地保管契約文本，防止善意人之間產(chǎn)生分歧，同時(shí)，滿懷信心地使那些貪婪的人放棄提起不正當(dāng)要求的念頭”。《法國公證法》第十條規(guī)定：“公證證書不僅具備裁判上的證明力，而且在法蘭西共和國的全部領(lǐng)域內(nèi)具有執(zhí)行力。”《法國民法典》第一千三百一十九條規(guī)定：“公證書使其所包含的協(xié)議具有充分的證明力?！碧峁┕C書的一方當(dāng)事人若所提供的公證書在形式上符合要求，則無需對(duì)其真實(shí)性加以證明。大陸法系國家重視公證制度，其價(jià)值在于事前預(yù)防糾紛，減少訴訟，從而降低當(dāng)事人和國家的訴訟成本。英美法系國家注重事后救濟(jì)，公證制度不發(fā)達(dá)，因而有統(tǒng)計(jì)表明當(dāng)事人和國家的訴訟成本高于大陸法系國家。根據(jù)拉丁公證人國際組織宣傳資料所引用的統(tǒng)計(jì)資料顯示，1994年司法的行政費(fèi)用占該國國民生產(chǎn)總值的百分比分別為：法國為0.8%，德國和意大利均為1.3%，而美國為2.2%。在現(xiàn)代公證制度誕生地的法國，經(jīng)過公證的法律行為年發(fā)生糾紛率保持在萬分之二點(diǎn)五以下，有效地預(yù)防了糾紛、減少了訴訟。#p#分頁標(biāo)題#e#

　　公證法第五章公證效力規(guī)定了公證書具有證據(jù)效力，公證機(jī)構(gòu)及其公證員當(dāng)然因此負(fù)有保證其所出具的公證書具有法定力的義務(wù)(在法國稱為公證人的效力義務(wù))，公證機(jī)構(gòu)及其公證員必須按照公證程序辦理公證，保證經(jīng)公證的合同合法有效。公證法頒布之前，按照公證暫行條例等有關(guān)規(guī)定，我國公證業(yè)務(wù)主要分為證明法律行為、證明有法律意義的事實(shí)、證明有法律意義的文書、依法賦予債權(quán)文書強(qiáng)制執(zhí)行效力、保全證據(jù)、辦理提存以及其他法律事務(wù)(保管遺囑文件等)。近年來，全國年辦證量已連續(xù)6年超過l，000萬件，公證事項(xiàng)的種類已達(dá)到200多種，公證機(jī)構(gòu)及其公證員通過依法辦證，為保障民事活動(dòng)法律安全、減少訴訟發(fā)揮了積極的作用。隨著公證法的頒布實(shí)施，公證預(yù)防糾紛的職能作用將會(huì)得到進(jìn)一步發(fā)揮。

　　(四)保障自然人、法人或者其他組織的合法權(quán)益

　　公證書具有法定證據(jù)效力、強(qiáng)制執(zhí)行效力、法律行為成立要件效力。為實(shí)現(xiàn)上述目的，公證機(jī)構(gòu)及其公證員對(duì)當(dāng)事人負(fù);義務(wù)和咨詢義務(wù)，所以，公證能夠?yàn)楣C事項(xiàng)的各方當(dāng)事人提供法律安全保障，并將相關(guān)各方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示以公證書的法律形式固定下來，從而為當(dāng)事各方提供誠信保障，因而能夠有效保障自然人、法人和其他組織的合法權(quán)益。所謂效力義務(wù)，它是公證職能的應(yīng)有之義，它意味著公證書能夠產(chǎn)生法定效力，同時(shí)符合當(dāng)事人的意思;效力義務(wù)要求公證機(jī)構(gòu)及其公證員嚴(yán)格依據(jù)公證程序規(guī)則辦證，包括依據(jù)具體辦證規(guī)則履行調(diào)查核實(shí)義務(wù)。以，以及懷疑其中有違法行為或者不正當(dāng)行為或有損害國家、社會(huì)公共利益或第三人利益時(shí)拒絕出具公證書的權(quán)利，這些制度安排能夠保障公證書的法定效力。所謂咨詢義務(wù)，是指公證員應(yīng)向當(dāng)事人各方提供咨詢意見。提供法律咨詢，旨在幫助當(dāng)事人決策，趨利避害，但公證人不能代替當(dāng)事人做出決定。公證人不但要負(fù)責(zé)撰寫文書，還有義務(wù)告知當(dāng)事人自身的權(quán)利義務(wù)，必須說明訂立合同后所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任以及可能面臨的風(fēng)險(xiǎn)、后果(具體見公證法第二十七條第二款)，以使當(dāng)事人在法律迷宮中獲得法律安全。在公證人在辦理某項(xiàng)公證時(shí)，如果適用的法律條文的修改是可以預(yù)見的，公證人此時(shí)有義務(wù)向當(dāng)事人說明訂立合同后可能會(huì)因法律修改而承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn);再如當(dāng)事人的清償能力不屬于公證人必須調(diào)查的范圍，但如果公證人得知當(dāng)事人無清償能力時(shí)，公證人必須告知權(quán)利受到威脅的一方當(dāng)事人;否則，公證人將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。履行咨詢義務(wù)，要求公證人必須具備一定的職業(yè)素質(zhì)，并且應(yīng)當(dāng)正直、無私。綜上所述，公證機(jī)構(gòu)及其公證員通過履行效力義務(wù)和咨詢義務(wù)，以及借公證書所特有的法定效力，就能夠達(dá)到保障自然人、法人和其他組織合法權(quán)益的目的。

　　本條中的“自然人”一詞，包括中國公民以及在中國境內(nèi)申辦公證的外國人和無國籍人。公證暫行條例第二十八條曾規(guī)定，“本條例適用于在中國居住的外國公民”。出于民事法律關(guān)系具有開放性的考慮，對(duì)外國人、無國籍人在中國境內(nèi)申辦公證的權(quán)利亦應(yīng)予以保障，因此，公證法沒有用“公民”而用了“自然人”這個(gè)概念。

　　第二條 公證是公證機(jī)構(gòu)根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請(qǐng)，依照法定程序?qū)γ袷路尚袨椤⒂蟹梢饬x的事實(shí)和書的真實(shí)性、合法性予以證明的活動(dòng)。

　　【釋義】 本條是關(guān)于公證定義的規(guī)定。

　　一、公證主體是公證機(jī)構(gòu)，而不是公證員，亦即機(jī)構(gòu)本位

　　公證機(jī)構(gòu)究竟采取何種組織形式為宜，要參考國外立法例，更為重要的是綜合考慮我國的歷史沿革、文化傳統(tǒng)、法律觀念公眾認(rèn)知等因素來確定。在公證法立法過程中，關(guān)于采取何種公證主體組織形式的問題，主要有以下幾種意見：(一)保持現(xiàn)有體制和組織形式，即公證機(jī)構(gòu)屬于行政機(jī)關(guān)，性質(zhì)保持國家機(jī)關(guān)不變;(二)主張將公證機(jī)構(gòu)定位為事業(yè)單位，采取事業(yè)法人組織形式;(三)公證機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)為合作制或合伙制;(四)實(shí)行公證員個(gè)人本位的公證主體制度。考慮到以下幾點(diǎn)理由：新中國自建立以來一直實(shí)行公證機(jī)構(gòu)本位制度，公證機(jī)構(gòu)形式為我國公眾所習(xí)慣和認(rèn)同;實(shí)行機(jī)構(gòu)本位制度符合我國國情，有利于保持和提高公證行業(yè)的社會(huì)公信度;實(shí)行機(jī)構(gòu)本位制度，利用其組織監(jiān)控和內(nèi)部管理，可以彌補(bǔ)和防止公證實(shí)行個(gè)人本位可能帶來的弊端和局限性，有利于保持和提高公證質(zhì)量;實(shí)行機(jī)構(gòu)本位制度，有利于增強(qiáng)公證行業(yè)抵御責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)的能力;實(shí)行機(jī)構(gòu)本位制度，有利于增強(qiáng)公證行業(yè)自律，公證機(jī)構(gòu)內(nèi)部管理的強(qiáng)化還有利于降低行政管理和行業(yè)管理的成本，從而更能促進(jìn)公證業(yè)的健康發(fā)展。經(jīng)綜合考慮，公證法確立了以公證機(jī)構(gòu)為本位的公證主體制度。#p#分頁標(biāo)題#e#

　　二、公證的啟動(dòng)程序是基于自然人、法人或者其他組織的申請(qǐng)公證的啟動(dòng)，開始于自然人、法人或者其他組織向公證機(jī)構(gòu)提出公證申請(qǐng)，然后公證機(jī)構(gòu)才能啟動(dòng)受理程序，也就是說，公證機(jī)構(gòu)不能自己主動(dòng)為當(dāng)事人辦理公證，這一點(diǎn)相似于法院的“不告不理”原則。

　　三、公證要依照法定程序進(jìn)行

　　不同公證事項(xiàng)有著不同的辦證規(guī)則。公證法第二十八條規(guī)定了公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同公證事項(xiàng)的辦證規(guī)則辦理公證的義務(wù)。公證法頒布之前，根據(jù)公證工作實(shí)際需要，司法部陸續(xù)制定了遺囑公證細(xì)則、城市房屋拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議公證細(xì)則、房屋拆遷證據(jù)保全公證細(xì)則、遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議公證細(xì)則、招標(biāo)投標(biāo)公證程序細(xì)則等規(guī)章、規(guī)范性文件，規(guī)定不同的辦證程序規(guī)則。公證機(jī)構(gòu)及其公證員必須依據(jù)法定公證程序辦證，這是履行效力義務(wù)的保障。

　　四、公證證明的對(duì)象是民事法律行為、有法律意義的事文書

　　《中華人民共和國民法通則》第五十四條規(guī)定：“民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為?！睋?jù)此，民事法律行為定義有三點(diǎn)要義：一是民事法律行為以行為人的意思表示為必備要素;二是民事法律行為以發(fā)生一定法律后果為目的，是民事主體為了設(shè)立、變更或者終止某種民事法律關(guān)系為目的的一種行為;三是民事法律行為是一種合法行為。需要特別說明的是，對(duì)公證法中規(guī)定的“民事法律行為”概念除了做上述理解外，還應(yīng)做廣義的理解，即應(yīng)包括傳統(tǒng)上所稱的商事法律行為。就公證業(yè)務(wù)而言，證明民事法律行為一般有以下幾種：證明合同，證明繼承，證明單方法律行為，證明招標(biāo)投標(biāo)、拍賣，收養(yǎng)、認(rèn)領(lǐng)親子等活動(dòng)。

　　有法律意義的事實(shí)，是指能夠引起民事法律關(guān)系發(fā)生、變更或者消滅的客觀事實(shí)或者現(xiàn)象，具體可分為事件和行為兩類。證明有法律意義的事實(shí)，一般有以下幾種：證明法律事件，如不可抗力的自然災(zāi)害等;證明未受刑事處罰、經(jīng)歷等有法律意義的事實(shí)。

　　有法律意義的文書，是指有特定法律意義的各種文件、證書以及文字材料的總稱。證明有法律意義的文書，如證明文書的簽字、印鑒和日期，證明文書的副本、節(jié)本、影印本等與原本相符，等等。

　　五、公證證明的法律意義是被證明對(duì)象的真實(shí)性和合法性

　　在現(xiàn)代公證制度誕生地的法國，公證一詞的法文語詞為authentifier(動(dòng)詞)、authentification(名詞)，其原意為對(duì)事實(shí)的確認(rèn)，直譯可譯為證實(shí)。關(guān)于合法性，被認(rèn)為是公證職能的應(yīng)有之義，即對(duì)于不合法的事項(xiàng)不予公證。前述公證機(jī)構(gòu)及其公證員負(fù)有保證其所出具的公證書具有法定效力的效力義務(wù)，即可說明公證證明自然包含對(duì)合法性的證明。關(guān)于真實(shí)性、合法性的出證原則，國外公證法一般都從積極和消極兩個(gè)方面做出規(guī)定，下面摘錄于下：《意大利公證法》第四十七條第二款對(duì)真實(shí)性做出了明確規(guī)定，公證人員負(fù)責(zé)查明當(dāng)事人的真實(shí)意愿?！兜乱庵韭?lián)邦共和國證書法》第四條規(guī)定：公證人應(yīng)當(dāng)拒絕辦理與職責(zé)無關(guān)的公證，特別應(yīng)當(dāng)拒絕顯然不合法或?yàn)檫_(dá)到不正當(dāng)目的而申請(qǐng)公證的事項(xiàng);該法第十七條規(guī)定，公證人應(yīng)當(dāng)了解當(dāng)事人的真實(shí)意愿、澄清事實(shí)，向當(dāng)事人說明公證事項(xiàng)所涉及的法律，在筆錄中，清楚準(zhǔn)確地記錄當(dāng)事人的意思表示;公證人應(yīng)當(dāng)避免錯(cuò)誤和疑義，不使無經(jīng)驗(yàn)和老實(shí)的當(dāng)事人受到侵害;對(duì)事實(shí)是否符合法律和對(duì)當(dāng)事人的真實(shí)意愿有懷疑時(shí)，公證人應(yīng)當(dāng)與當(dāng)事人交換意見;公證人若懷疑事實(shí)，而當(dāng)事人堅(jiān)持要求公證時(shí)，則公證人應(yīng)當(dāng)在筆錄中加以說明并注明當(dāng)事人對(duì)此所做的陳述;公證人應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人指出并在筆錄中注明適用外國法律或?qū)Υ舜嬖诘囊闪x，公證人不負(fù)有解釋外國法律的義務(wù)?！秺W地利公證人法》第三十四條規(guī)定：公證人對(duì)下列行為不予公證：該行為為法律所禁止或有足夠的理由懷疑當(dāng)事人為該行為僅是為了偽裝、為了規(guī)避法律或?yàn)榱私o第三者造成損害;該法第五十二條規(guī)定：公證人在制作公證證書時(shí)，應(yīng)當(dāng)盡可能查明實(shí)施法律行為的當(dāng)事人本人的能力及權(quán)限，并將法律行為的意義及結(jié)果向當(dāng)事人說明，在確定為其真實(shí)意思表示時(shí)，將其陳述完全、清除、準(zhǔn)確地記錄于公證書中，在向當(dāng)事人宣讀公證書后，對(duì)當(dāng)事人本人進(jìn)行詢問，以確信公證書記載與當(dāng)事人的意思表示一致。該法第五十三條規(guī)定：在當(dāng)事人要求將意義不甚明白或言辭含糊、容易引起訴訟或不產(chǎn)生任何法律后果的條款載人公證書時(shí)，或者有足夠的理由懷疑某條款是以當(dāng)事人一方的欺詐利益為標(biāo)的時(shí)，公證人必須向當(dāng)事人提出該疑點(diǎn)，并進(jìn)行必要的規(guī)勸;雖經(jīng)公證人盡力規(guī)勸，但當(dāng)事人仍堅(jiān)持要求載入該條款時(shí)，公證人應(yīng)當(dāng)將其載人公證書;但是，必須將曾進(jìn)行規(guī)勸的情況明確記載于公證書中?！度毡竟C人法》第二十六條規(guī)定：對(duì)違反法令事項(xiàng)，無效的法律行為即由于沒有行為能力而必須撤銷的法律行為，公證人不得制作公證書。該法第三十五條規(guī)定：公證人制作公證書須記錄其所聽取的陳述，其所見到的狀況以及其親身考察到的事實(shí)，并應(yīng)當(dāng)記明其考察的方法?！度毡竟C人法施行細(xì)則》第三十一條規(guī)定：公證人在對(duì)法律行為制作公證書或給予認(rèn)證時(shí)，如對(duì)該法律行為是否有效，當(dāng)事人是否已做相當(dāng)考慮，或是否有進(jìn)行該法律行為的能力有懷疑時(shí)，須提醒有關(guān)人員注意，并使其做出必要的說明?！俄n國公證人法》與日本法律的上述規(guī)定相同。#p#分頁標(biāo)題#e#

　　公證法關(guān)于被證明對(duì)象的法律意義，與前述大陸法系國家立法例的精神相同。公證法第三十條、第三十一條從積極和消極兩個(gè)方面，對(duì)出證標(biāo)準(zhǔn)做出了規(guī)定，是對(duì)本條規(guī)定的具體化。特別需要說明的是，根據(jù)公證事項(xiàng)的不同，對(duì)真實(shí)性、合法性的具體內(nèi)涵和要求也不同，所以不同辦證規(guī)則有不同的標(biāo)準(zhǔn)，比如遺囑公證主要證明立遺囑人意思表示的真實(shí)性，所立遺囑的內(nèi)容表面合法;再如只證明簽字屬實(shí)的公證，國外稱為認(rèn)證，是公證業(yè)務(wù)的一種，該種公證主要證明在公證人面前簽了字，所簽署文件的內(nèi)容表面全法。像繼承權(quán)公證、合同公證等則要強(qiáng)調(diào)真實(shí)、合法，要同時(shí)具備真實(shí)性、合法性條件才能公證。所以，對(duì)真實(shí)性、合法性的具體把握，須根據(jù)不同辦證規(guī)則來確定，不宜簡單地作為一種模式來理解。

　　第三條 公證機(jī)構(gòu)辦理公證。應(yīng)當(dāng)遵守法律。堅(jiān)持客觀、公正的原則。

　　【釋義】 本條是關(guān)于公證機(jī)構(gòu)辦證原則的規(guī)定。

　　一、 依法辦證是公證機(jī)構(gòu)辦證的基本原則

　　“應(yīng)當(dāng)遵守法律”，可以簡稱為“依法”。依法原則是基礎(chǔ)，做不到依法，則客觀、公正原則無從談起。公證是一種法律活動(dòng)，公證證明是一種法律證明，公證真實(shí)是一種法律真實(shí)，因此，公證活動(dòng)的第一要義就是“應(yīng)當(dāng)遵守法律”。公證機(jī)構(gòu)辦理公證的依法原則，包含以下幾層含義：第一，公證機(jī)構(gòu)辦證應(yīng)當(dāng)遵守公證法及與其相配套的行政法規(guī)和規(guī)章中有關(guān)的公證程序規(guī)范;第二，公證機(jī)構(gòu)辦證應(yīng)當(dāng)遵守與公證事項(xiàng)相關(guān)的民商實(shí)體法規(guī)范，這是公證證明合法性的必然要求，公證機(jī)構(gòu)及其公證員履行職責(zé)時(shí)要運(yùn)用這些實(shí)體法規(guī)范為當(dāng)事人提供服務(wù);第三，與公證事項(xiàng)相關(guān)的訴訟程序法規(guī)范。因?yàn)楣C的作用之一是預(yù)防糾紛，但在糾紛發(fā)生時(shí)，公證書要作為證據(jù)提交法庭，要遵守證據(jù)規(guī)則的要求;具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證書在發(fā)生債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，要提交法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，也要遵守訴訟程序法規(guī)范。

　　二、客觀是辦證的原則

　　公證是法律信用體系的重要組成部分，因而公信力是公證的固有特征。公證機(jī)構(gòu)及其公證員辦理公證在遵守有關(guān)法律的同時(shí)，還應(yīng)做到客觀?？陀^原則是公信力的必然要求。所謂客觀就是指公證機(jī)構(gòu)及其公證員在辦證過程中，必須忠于客觀事實(shí)，能憑借主觀想像、猜測(cè)來辦證。正如前述《日本公證人法》第三五條所規(guī)定的，公證人制作公證書必須記錄其所聽取的陳述，其所見到的狀況以及其親身考察到的事實(shí)，并應(yīng)當(dāng)記明其考察的方法。有時(shí)公證員還需依據(jù)程序規(guī)則，以程序來保障客觀性，為此有的公。證程序規(guī)范要求有兩名公證人員共同辦證，有的則要求有證人在場(chǎng)，等等。

　　三、公正辦證原則

　　公證機(jī)構(gòu)及其公證員辦證的公正原則，有別于法院司法的公正原則。司法公正是指在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使自由裁量權(quán)，做出公平合理的判決;而公證主體無權(quán)將自己的意志強(qiáng)加于當(dāng)事人，只能引導(dǎo)當(dāng)事各方達(dá)成合法、公平的協(xié)議。公證機(jī)構(gòu)及其公證員通過履行咨詢義務(wù)來實(shí)現(xiàn)公證的公正價(jià)值，咨詢義務(wù)要求公證人負(fù)有公正的義務(wù)，即公證人不是一方當(dāng)事人的代理人，他應(yīng)當(dāng)公正地評(píng)價(jià)雙方的利益，從法律角度保護(hù)弱者，對(duì)當(dāng)事各方提示法律風(fēng)險(xiǎn)，供當(dāng)事人決策時(shí)參考。如果所辦理公證事項(xiàng)違法或者不公平，他有權(quán)拒絕出具公證書。在這里，公證人不是單純?yōu)槿魏我环疆?dāng)事人的利益服務(wù)，而是為公證各方當(dāng)事人乃至為整個(gè)社會(huì)的利益服務(wù)，其承擔(dān)的責(zé)任也不是單純?yōu)槿魏我环疆?dāng)事人甚至雙方當(dāng)事人，而是為公共利益而承擔(dān)。如果公證主體不能公正地平衡公證各方當(dāng)事人的利益，引導(dǎo)他們達(dá)成合法、公平的協(xié)議，以此保障法律安全，則公證制度就應(yīng)該被否定。因此，公正原則是公證的生命線之一。

　　第四條 全國設(shè)立中國公證協(xié)會(huì)，省、自治區(qū)、直轄市設(shè)立地方公證協(xié)會(huì)。中國公證協(xié)會(huì)和地方公證協(xié)會(huì)是社會(huì)團(tuán)體法人。中國公證協(xié)會(huì)章程由會(huì)員代表大會(huì)制定。報(bào)國務(wù)院司法行政部門備案。#p#分頁標(biāo)題#e#

　　公證協(xié)會(huì)是公證業(yè)的自律性組織，依據(jù)章程開展活動(dòng)，對(duì)公證機(jī)構(gòu)、公證員的執(zhí)業(yè)活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督。

　　【釋義】 本條是關(guān)于公證協(xié)會(huì)的性質(zhì)、組織形式、章程和職責(zé)的規(guī)定。

　　一、公證協(xié)會(huì)的性質(zhì)

　　(一)公證協(xié)會(huì)的設(shè)立。根據(jù)本條規(guī)定，全國設(shè)立中國公證協(xié)會(huì)，在省、自治區(qū)、直轄市設(shè)立地方公證協(xié)會(huì)。中國公證協(xié)會(huì)是全國公證業(yè)的行業(yè)管理組織，負(fù)責(zé)對(duì)全國范圍內(nèi)公證機(jī)構(gòu)和公證員的執(zhí)業(yè)活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督。省級(jí)公證協(xié)會(huì)是省級(jí)行政區(qū)域內(nèi)公證業(yè)的行業(yè)管理組織，負(fù)責(zé)對(duì)本行政區(qū)域內(nèi)公證機(jī)構(gòu)和公證員的執(zhí)業(yè)活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督。中國公證協(xié)會(huì)有權(quán)對(duì)各省級(jí)公證協(xié)會(huì)的工作進(jìn)行指導(dǎo)和監(jiān)督，但兩級(jí)公證協(xié)會(huì)間依據(jù)章程無隸屬關(guān)系。

　　(二)公證協(xié)會(huì)名稱的由來。中國公證協(xié)會(huì)，原名中國公證員協(xié)會(huì)，成立于1990年3月截至2004年底，共有團(tuán)體會(huì)員3，165個(gè)，個(gè)人會(huì)員19，913名。目前，全國除香港、澳門和臺(tái)灣地外，均建立了省級(jí)公證員協(xié)會(huì)。公證法規(guī)定公證業(yè)行業(yè)管理組織的名稱為公證協(xié)會(huì)，主要是基于以下兩點(diǎn)考慮：一是中國公證員協(xié)會(huì)成立之初的主要職能是交往聯(lián)誼，但隨著公證事業(yè)的發(fā)展，協(xié)會(huì)的職能也有了較大的擴(kuò)展，不僅僅局限于交往聯(lián)誼方面，協(xié)會(huì)的行業(yè)管理職能作用也在逐漸加強(qiáng);二是由于我國公證業(yè)以機(jī)構(gòu)為本位，公證機(jī)構(gòu)是公證業(yè)的主體，繼續(xù)引用公證員協(xié)會(huì)的名稱很難涵蓋整個(gè)公證業(yè)。因此，公證法將原公證員協(xié)會(huì)規(guī)定為公證協(xié)會(huì)。

　　(三)公證協(xié)會(huì)的行業(yè)特征：

　　1.公證協(xié)會(huì)與一般社會(huì)團(tuán)體法人的異同。從法人屬性上講，公證協(xié)會(huì)與其他社會(huì)團(tuán)體法人都是一樣的，即都為社會(huì)團(tuán)體人，但在管理職能上，公證協(xié)會(huì)作為行業(yè)協(xié)會(huì)與一般社會(huì)團(tuán)體法人具有本質(zhì)不同。公證業(yè)是一個(gè)由執(zhí)業(yè)人員組成的專門行業(yè)，公證協(xié)會(huì)作為社會(huì)團(tuán)體法人行使的是行業(yè)管理職能，而其他社會(huì)團(tuán)體法人，有的類似公證協(xié)會(huì)，但大部分則不盡然。

　　2.公證協(xié)會(huì)是公證業(yè)的自律性組織。本條規(guī)定，公證協(xié)會(huì)是公證業(yè)的自律性組織，其具體表現(xiàn)為以下三點(diǎn)：

　　(1)自律性。自律，相對(duì)于他律而言，即自我管理自我約束。就公證業(yè)而言，自律即屬于行業(yè)內(nèi)部管理。公證協(xié)會(huì)就是公證業(yè)內(nèi)部自我管理自我約束的行業(yè)管理組織。公證協(xié)會(huì)的自律性有以下四個(gè)特點(diǎn)：第一，公證協(xié)會(huì)由公證機(jī)構(gòu)、公證員、公證管理人員等與公證事業(yè)有關(guān)的專業(yè)人員和機(jī)構(gòu)組成;第二，公證協(xié)會(huì)的權(quán)力來自于協(xié)會(huì)章程，協(xié)會(huì)章程由會(huì)員代表大會(huì)制定和修改;第三，公證協(xié)會(huì)的會(huì)長、副會(huì)長、常務(wù)理事均為執(zhí)業(yè)公證員;第四公證協(xié)會(huì)的主要經(jīng)費(fèi)來源為會(huì)員會(huì)費(fèi)。公證協(xié)會(huì)的自律性并不排斥他律，自律要同司法行政部門的行政管理、當(dāng)事人和社會(huì)輿論的監(jiān)督等相結(jié)合，形成對(duì)公證業(yè)全面的監(jiān)督。

　　(2)管理性。公證協(xié)會(huì)的管理性有以下三點(diǎn)：第一，公證協(xié)會(huì)可以制定行業(yè)規(guī)范;第二，公證協(xié)會(huì)可以對(duì)公證機(jī)構(gòu)、公證員進(jìn)行行業(yè)懲戒;第三，公證協(xié)會(huì)可以配合司法行政部門指導(dǎo)全國或各省級(jí)行政區(qū)域內(nèi)公證機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)工作。公證協(xié)會(huì)作為行業(yè)管理性組織，與司法行政部門的行政管理，共同構(gòu)成了具有我國特色的“兩結(jié)合”管理體制，實(shí)行“兩結(jié)合”管理將是公證業(yè)的一項(xiàng)長期制度。根據(jù)國務(wù)院2000年批準(zhǔn)的《關(guān)于深化公證工作改革的方案》以及司法部2002年《關(guān)于當(dāng)前公證工作改革和發(fā)展若干問題的意見》的規(guī)定，在“兩結(jié)合”管理體制中，司法行政機(jī)關(guān)的行政管理主要側(cè)重于組織建設(shè)、隊(duì)伍建設(shè)、政策指導(dǎo)、執(zhí)業(yè)監(jiān)督處罰等宏觀管理。公證員協(xié)會(huì)主要負(fù)責(zé)具體事務(wù)管理，包括制定行業(yè)規(guī)范，推動(dòng)公證業(yè)務(wù)研究、發(fā)展和完善，對(duì)公證員的違紀(jì)行為進(jìn)行調(diào)查并給予相應(yīng)紀(jì)律處分，提高公證員的業(yè)務(wù)素質(zhì)和道德修養(yǎng)，廣泛開展對(duì)外交流，及時(shí)總結(jié)國內(nèi)外公證行業(yè)的經(jīng)驗(yàn)，面向社會(huì)宣傳公證等。

　　(3)行業(yè)性。公證協(xié)會(huì)的行業(yè)性有以下四點(diǎn)：第一，公證協(xié)會(huì)的宗旨是監(jiān)督會(huì)員認(rèn)真履行職責(zé)，維護(hù)會(huì)員的合法權(quán)益，繁榮發(fā)展我國的公證事業(yè);第二，公證協(xié)會(huì)的職責(zé)是進(jìn)行行業(yè)管理、監(jiān)督、指導(dǎo)，維護(hù)會(huì)員合法權(quán)益，舉辦會(huì)員福利事業(yè)，制定行業(yè)規(guī)范等;第三，公證協(xié)會(huì)的會(huì)員絕大部分為公證機(jī)構(gòu)和公證員;第四，中國公證協(xié)會(huì)作為公證業(yè)的行業(yè)管理組織已經(jīng)成為國際拉丁公證聯(lián)盟的會(huì)員。#p#分頁標(biāo)題#e#

　　二、公證協(xié)會(huì)的組織形式

　　根據(jù)本條規(guī)定，公證協(xié)會(huì)的組織形式是社會(huì)團(tuán)體法人。根據(jù)民法通則的規(guī)定，法人是指具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。法人又分為：企業(yè)法人(公司制企業(yè)法人和非公司制企業(yè)法人);非企業(yè)法人(機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人和社會(huì)團(tuán)體法人)。公證協(xié)會(huì)是屬于非企業(yè)法人中的社會(huì)團(tuán)體法人。所謂社會(huì)團(tuán)體法人，是指中國公民(國家機(jī)關(guān)以外的組織可以作為單位會(huì)員加入)自愿組成，為實(shí)現(xiàn)會(huì)員共同意愿，按照其章程開展活動(dòng)的非營利性社會(huì)組織。社會(huì)團(tuán)體法人一般具有以下特點(diǎn)：第一，由公民、組織(除國家機(jī)關(guān))自愿成立;第二，團(tuán)體的會(huì)員要繳納會(huì)費(fèi)，會(huì)費(fèi)歸團(tuán)體所有;第三，成員共同制定團(tuán)體的章程;第四，以團(tuán)體所有的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任;第五，不以營利為目的。

　　三、公證協(xié)會(huì)的章程

　　(一)公證協(xié)會(huì)章程的法定性

　　章程是指書面寫定的組織規(guī)程或辦事條例。因此可以認(rèn)為，章程就是各類法人組織或者非法人組織經(jīng)特定的程序制定的關(guān)于組織規(guī)程和辦事規(guī)則的契約性文書，猶如憲法是規(guī)定國家最根本、最重要問題的基本法律一樣，章程在法人或者非法人組織活動(dòng)中的作用就是起到類似憲法的作用，是法人或者非法人組織存在和活動(dòng)的基本依據(jù)。根據(jù)我國行政法規(guī)的規(guī)定，成立社會(huì)團(tuán)體法人必須要先制定章程。在國務(wù)院發(fā)布的《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》第十四條中規(guī)定：“籌備成立的社會(huì)團(tuán)體，應(yīng)當(dāng)自登記管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)籌備之日起六個(gè)月內(nèi)召開會(huì)員大會(huì)或者會(huì)員代表大會(huì)，通過章程，產(chǎn)生執(zhí)行機(jī)構(gòu)、負(fù)責(zé)人和法定代表人，并向登記管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)成立登記……”從這一條規(guī)定可以看出章程是社會(huì)團(tuán)體法人成立的必需要件。公證法中對(duì)公證協(xié)會(huì)的章程做了明確的規(guī)定，“中國公證協(xié)會(huì)章程由會(huì)員代表大會(huì)制定，報(bào)國務(wù)院司法行政部門備案”，公證協(xié)會(huì)“依據(jù)章程開展活動(dòng)”。

　　(二)中國公證協(xié)會(huì)章程制定的程序

　　由于章程不是中國公證協(xié)會(huì)的一項(xiàng)普通的法律性文件，而是一項(xiàng)帶有根本性的法律性文件，因而它的制定程序與協(xié)會(huì)其他文件或者文書不同。公證法規(guī)定章程必須要由協(xié)會(huì)的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)——會(huì)員代表大會(huì)制定。與一般社會(huì)團(tuán)體法人制定章程不同的是，中國公證協(xié)會(huì)作為公證業(yè)的自律組織，其章程制定生效后還須報(bào)國務(wù)院司法行政部門備案。

　　(三)公證協(xié)會(huì)章程的主要內(nèi)容

　　公證協(xié)會(huì)章程一般包括以下內(nèi)容：總則，職責(zé)，會(huì)員，組織機(jī)構(gòu)和負(fù)責(zé)人產(chǎn)生、罷免，資產(chǎn)管理、使用原則，章程的修改程序，終止程序及終止后的財(cái)產(chǎn)處理和附則。

　　(四)章程在公證協(xié)會(huì)活動(dòng)中的地位和作用

　　根據(jù)《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》第五條“國家保護(hù)社會(huì)團(tuán)體依照法律、法規(guī)及其章程開展活動(dòng)，任何組織和個(gè)人不得非法干涉”的規(guī)定，章程不僅是社會(huì)團(tuán)體法人成立的條件之一，同時(shí)還是社會(huì)團(tuán)體法人運(yùn)轉(zhuǎn)和開展一切活動(dòng)的依據(jù)和準(zhǔn)則。公證協(xié)會(huì)作為社會(huì)團(tuán)體法人必須依據(jù)章程開展活動(dòng)。

　　1.公證協(xié)會(huì)人員、組織的產(chǎn)生必須按照章程運(yùn)作，符合章程要求。

　　2.公證協(xié)會(huì)的活動(dòng)必須依據(jù)章程開展。原因是：(1)公證協(xié)會(huì)的章程由會(huì)員代表大會(huì)制定，是會(huì)員意志的體現(xiàn)。因此，公證協(xié)會(huì)開展各種活動(dòng)要從充分體現(xiàn)會(huì)員意志和利益的角度出發(fā)，使協(xié)會(huì)的活動(dòng)和工作真正符合章程的宗旨和要求。(2)公證協(xié)會(huì)的章程是對(duì)協(xié)會(huì)職能的保障和限制。一方面，章程賦予了公證協(xié)會(huì)一定的職權(quán)。根據(jù)中國公證員協(xié)會(huì)章程，中國公證員協(xié)會(huì)的職責(zé)主要有指導(dǎo)全國公證工作，維護(hù)會(huì)員合法權(quán)益，制定行業(yè)規(guī)范等十三項(xiàng)。另一方面，章程又限制了公證協(xié)會(huì)的職權(quán)。公證協(xié)會(huì)只能在章程規(guī)定的職責(zé)范圍內(nèi)開展活動(dòng)。

　　3.章程還是檢驗(yàn)公證協(xié)會(huì)活動(dòng)正確與否的標(biāo)準(zhǔn)。公證協(xié)會(huì)的各種組織和各項(xiàng)活動(dòng)是否符合協(xié)會(huì)成立的宗旨和要求，必須要通過章程來衡量，對(duì)于符合章程的繼續(xù)開展下去，對(duì)于不符合章程的必須立即停止和糾正，只有這樣，才能保持章程的崇高性和嚴(yán)肅性，才能保障協(xié)會(huì)工作的正常開展。#p#分頁標(biāo)題#e#

　　四、公證協(xié)會(huì)的職責(zé)

　　(一)公證協(xié)會(huì)對(duì)公證機(jī)構(gòu)、公證員的執(zhí)業(yè)活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督是本條賦予公證協(xié)會(huì)的法定職責(zé)1.公證協(xié)會(huì)監(jiān)督的性質(zhì)。根據(jù)本法規(guī)定，除公證協(xié)會(huì)對(duì)公證機(jī)構(gòu)、公證員進(jìn)行監(jiān)督外，司法行政部門對(duì)公證機(jī)構(gòu)、公證員也可以進(jìn)行監(jiān)督。雖然均為監(jiān)督，但兩者卻有很大的區(qū)別：司法行政部門的監(jiān)督是行政監(jiān)督，對(duì)公證機(jī)構(gòu)、公證員的處罰是行政處罰;而公證協(xié)會(huì)的監(jiān)督是行業(yè)監(jiān)督，對(duì)公證機(jī)構(gòu)、公證員的處罰是行業(yè)懲戒。2.協(xié)會(huì)監(jiān)督的主體、范圍和措施。協(xié)會(huì)監(jiān)督的主體是懲戒委員會(huì)，懲戒委員會(huì)依據(jù)行業(yè)規(guī)范對(duì)違紀(jì)公證機(jī)構(gòu)、公證員進(jìn)行懲戒。懲戒的范圍一般是執(zhí)業(yè)違紀(jì)行為。狹義上，僅指違反執(zhí)業(yè)紀(jì)律、職業(yè)道德或者行業(yè)規(guī)范的行為;廣義上，還包括因執(zhí)業(yè)違反法律、法規(guī)、規(guī)章的行為，這里應(yīng)該從廣義上理解。針對(duì)不同的執(zhí)業(yè)違紀(jì)行為，公證協(xié)會(huì)的懲戒措施從弱至強(qiáng)可分為：警告、嚴(yán)重警告、記過、暫停會(huì)員資格和取消會(huì)員資格等。其中，對(duì)于實(shí)施暫停會(huì)員資格或取消會(huì)員資格懲戒的，同時(shí)建議司法行政部門給予暫停執(zhí)業(yè)或吊銷執(zhí)業(yè)證的行政處罰;對(duì)于違紀(jì)、違規(guī)的公證員除給予懲戒外，還根據(jù)不同情況對(duì)其執(zhí)業(yè)范圍及會(huì)員權(quán)利進(jìn)行一定程度的限制。

　　(二)代表行業(yè)利益、維護(hù)行業(yè)權(quán)益，也是公證協(xié)會(huì)的一項(xiàng)重要職責(zé)

　　第五條 司法行政部門依照本法規(guī)定對(duì)公證機(jī)構(gòu)、公證員和 公證協(xié)會(huì)進(jìn)行監(jiān)督、指導(dǎo)。

　　【釋義】 本條是關(guān)于司法行政部門對(duì)公證業(yè)的行政管理職責(zé)的規(guī)定。

　　由司法行政部門對(duì)公證業(yè)實(shí)施行政管理，符合我國公證管理實(shí)際，也與國外通行做法一致。1956年初，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)在地方設(shè)立由司法行政機(jī)關(guān)主管的公證處。1979司法部重建，即著手推動(dòng)公證制度的復(fù)建與發(fā)展工作。1980年3月，司法部發(fā)出《關(guān)于公證處設(shè)置和管理體制問題的通知》，規(guī)定直轄市、省轄市、縣設(shè)立公證處，統(tǒng)一劃歸司法行政機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)，代表國家辦理公證業(yè)務(wù)。1982年國務(wù)院制定的《公證暫行條例》第六條規(guī)定：公證處受司法行政機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)。1993年以后，司法部根據(jù)黨的十四屆三中全會(huì)關(guān)于建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制決議的要求，著手啟動(dòng)公證體制改革。2000年7月國務(wù)院批準(zhǔn)《司法部關(guān)于深化公證工作改革的方案》，進(jìn)一步明確了公證改革的目標(biāo)和任務(wù)，我國公證事業(yè)從此進(jìn)入了深化改革和全面發(fā)展的新時(shí)期。因此，確立司法行政部門對(duì)公證業(yè)的行政管理職責(zé)，符合我國公證工作實(shí)際。

　　公證法第二章公證機(jī)構(gòu)，第三章公證員，第四章公證程序以及第六章法律責(zé)任，從不同的方面對(duì)司法行政部門的“監(jiān)督、指導(dǎo)”職責(zé)做出了具體規(guī)定，可以看做是對(duì)本條內(nèi)涵的展開。特別需要指出的是，司法行政部門履行“監(jiān)督、指導(dǎo)”職責(zé)時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵守公證法第六條關(guān)于公證機(jī)構(gòu)“依法獨(dú)立行使公證職能”的規(guī)定，即司法行政部門無權(quán)干預(yù)公證機(jī)構(gòu)及其公證員獨(dú)立辦證權(quán)，無權(quán)撤銷或者維持公證書，但對(duì)公證機(jī)構(gòu)及其公證員執(zhí)業(yè)活動(dòng)的違法行為有權(quán)實(shí)施行政處罰。國際拉丁公證聯(lián)盟前任主席、德國公證人赫爾姆?費(fèi)斯勒在2005年5月召開的中芬司法合作十周年慶典暨公證、公司法國際研討會(huì)上指出，中立原則和咨詢?cè)瓌t是拉丁公證的兩大支柱，所謂中立原則就是指獨(dú)立性，其含義是公證人獨(dú)立于當(dāng)事人和國家。獨(dú)立性要求公證機(jī)構(gòu)及其公證員應(yīng)當(dāng)依據(jù)辦證程序獨(dú)立辦證，自負(fù)其責(zé)，如果有過錯(cuò)則依法承擔(dān)賠償責(zé)任。