湖南省高級人民法院：

　　你院《關于漣源市人民醫(yī)院不服漣源市工商行政管理局行政處罰一案的請示》收悉。經(jīng)研究，答復如下：

　　《藥品管理法》第三十二條規(guī)定，藥品必須符合藥品標準。國務院藥品監(jiān)督管理部門頒布的《中華人民共和國藥典》和藥品標準為國家藥品標準。醫(yī)用氧被列入《中華人民共和國藥典》，制定有相應的國家藥品標準，應當按照藥品管理。

　　《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《消費者權益保護法》規(guī)定，有關法律、法規(guī)對處罰機關和處罰方式有規(guī)定的，依照法律、法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行。醫(yī)療機構購買工業(yè)氧代替醫(yī)用氧用于臨床的行為違反了《藥品管理法》的有關規(guī)定，應當依照《藥品管理法》的規(guī)定，由藥品監(jiān)督管理部門予以處罰。

　　湖南省高級人民法院關于漣源市人民醫(yī)院不服漣源市工商行政管理局行政處罰一案的請示

最高人民法院：

　　漣源市人民醫(yī)院不服漣源市工商行政管理局行政處罰一案，漣源市人民法院于2002年7月5日作出（2001）漣行初字第28號行政判決，認為醫(yī)療機構在臨床用氧的行為，依法應由《藥品管理法》調(diào)整，漣源市工商行政管理局的處罰屬越權行為，執(zhí)法主體不符，判決撤銷漣源市工商行政管理局漣工商經(jīng)檢處字（2001）第91號處罰決定書。原審被告漣源市工商行政管理局不服，向婁底市中級人民法院提起上訴。婁底中院在審理中，認為本案事實清楚，但對法律的適用存在爭議，經(jīng)該院審判委員會討論，決定請示本院。請示的內(nèi)容：1.對醫(yī)療機構臨床上用工業(yè)氧代替醫(yī)用氧的行為是否屬于損害消費者合法權益的行為；2.工商部門對在臨床上用工業(yè)氧代替醫(yī)用氧的行為有無行政處罰權；3.行政機關對醫(yī)療機構在臨床上用工業(yè)氧代替醫(yī)用氧的行為進行處罰能否適用消費者權益保護法。省院審判委員會于2003年5月16日對本案進行了討論，決定向最高法院請示。

　　一、當事人和其他訴訟參加人的基本情況

　　上訴人（原審被告）　　漣源市工商行政管理局。

　　法定代表人　　顏建新，該局局長。

　　被上訴人（原審原告）　　漣源市人民醫(yī)院。

　　法定代表人　　周金屏，該院院長。

　　二、基本案情

　　1999年1月至2000年12月，漣源市人民醫(yī)院從湖南省煤機廠制氧車間購進工業(yè)氧4042瓶用于臨床，貨值50529元。2001年10月15日，漣源市工商行政管理局以漣源市人民醫(yī)院在臨床上以工業(yè)氧代替醫(yī)用氧，損害了消費者的合法權益為由，根據(jù)消費者權益保護法和產(chǎn)品質(zhì)量法的有關規(guī)定，作出漣工商經(jīng)檢處字（2001）第91號《行政處罰決定書》，責令漣源市人民醫(yī)院立即停止違法行為，并處以罰款98000元。

　　三、本院研究的意見

　　合議庭于2003年2月20日、3月12日經(jīng)過兩次討論，最后形成以下意見：

　　1.關于醫(yī)療機構在臨床上用工業(yè)氧代替醫(yī)用氧的行為是否應予處罰的問題，合議庭意見一致，認為漣源市人民醫(yī)院在臨床用工業(yè)氧代替醫(yī)用氧的行為應當受到處罰。理由是：根據(jù)國家標準的界定，工業(yè)氧標準是適用于深冷法分離空氣和電解水法生產(chǎn)的鋼瓶包裝工業(yè)用氣態(tài)氧，主要用于鋼材火焰加工和其他工業(yè)目的。醫(yī)用氧標準是適用于由低溫分離空氣的氣態(tài)氧和液態(tài)氧，主要用于呼吸和醫(yī)療目的。因此，無論是從制造方法、制造工藝和用途，兩者都是不同的。國家在1988年就為醫(yī)用氧制定了GB8982—1988標準，1998年又修改為GB8982—1998標準?！吨腥A人民共和國標準化法》第七條規(guī)定，“保障人體健康，人身、財產(chǎn)安全的標準和法律、行政法規(guī)規(guī)定強制執(zhí)行的標準是強制性標準?！薄?a href='http://www.shkps.cn/tiaoli/240.html' target='_blank' data-horse>標準化法實施條例》也明確規(guī)定了藥品標準屬國家強制性標準，標準化法第十四條同時規(guī)定：“強制性標準，必須執(zhí)行。不符合強制性標準的產(chǎn)品，禁止生產(chǎn)、銷售和進口?！睆纳鲜龇梢?guī)定可以看出，醫(yī)用氧作為一種藥品，國家為其制定了嚴格的強制性標準，屬必須執(zhí)行的，醫(yī)療機構用于臨床的氧應當是按照國家強制性標準生產(chǎn)的醫(yī)用氧，而不是非國家強制性標準的工業(yè)氧。盡管工業(yè)氧用于臨床有其歷史原因，但隨著社會的發(fā)展和進步，人民生活質(zhì)量的提高，國家為了更好地保護人民生命健康，通過立法的形式為醫(yī)用氧制定了強制性標準，作為醫(yī)療機構，在臨床上使用醫(yī)用氧是其責無旁貸的義務。湖南省衛(wèi)生廳湘衛(wèi)藥發(fā)（1996）8號文與湘衛(wèi)醫(yī)發(fā)（2001）20號文在停止使用工業(yè)氧的時間上規(guī)定雖有不同，但在醫(yī)療機構必須普及使用醫(yī)用氧的原則上是一致的。標準化法自1989年4月就已實施，醫(yī)療機構應有充分的時間和條件完成工業(yè)氧向醫(yī)用氧的過渡，漣源市人民醫(yī)院至2000年底仍在購進使用工業(yè)氧，其行為違反了標準化法的有關規(guī)定，是一種生產(chǎn)銷售不符合保障人體健康和人身、財產(chǎn)安全的國家標準的產(chǎn)品的行為。根據(jù)《消費者權益保護法》第十八條“經(jīng)營者應當保證其提供的商品或者服務符合保障人身、財產(chǎn)安全的要求”的規(guī)定，作為提供醫(yī)療服務的醫(yī)療機構，在臨床上用工業(yè)氧代替醫(yī)用氧損害了消費者的合法權益，應予處罰。

　　2.關于處罰主體問題，合議庭有兩種意見。多數(shù)意見（2人）認為，工商部門在本案中具有執(zhí)法主體資格。理由是：

　　（1）消費者權益保護法調(diào)整“為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務”的活動。醫(yī)療服務屬于非生產(chǎn)性的有償服務，醫(yī)療消費是屬于接受服務的生活消費，應當由《消費者權益保護法》調(diào)整；

　　（2）工業(yè)氧是一種工業(yè)產(chǎn)品，不是藥品。不能因為是醫(yī)療機構就只能由藥品管理部門或是衛(wèi)生行政部門進行監(jiān)管，而排除工商部門根據(jù)《消費者權益保護法》的授權保護消費者合法權益的管理活動；

　?。?）根據(jù)《消費者權益保護法》第五十條的規(guī)定，生產(chǎn)銷售的商品不符合保障人身、財產(chǎn)安全要求的，產(chǎn)品質(zhì)量法和其他法律、法規(guī)對處罰機關和處罰方式有規(guī)定的，依其規(guī)定執(zhí)行，沒有規(guī)定的由工商部門處理。目前，產(chǎn)品質(zhì)量法和其他法律法規(guī)，對生產(chǎn)銷售不符合保障人體健康和人身、財產(chǎn)安全的產(chǎn)品的行為，在處罰主體上沒有排除工商部門的處罰權，因此工商部門具有處罰的主體資格。

　　（4）由工商部門處罰可以避免行業(yè)保護主義。盡管湖南省衛(wèi)生廳多次下文要求各地醫(yī)院逐步停止使用工業(yè)氧，但收效不大，全省大多數(shù)醫(yī)院仍在繼續(xù)使用工業(yè)氧。而衛(wèi)生行政部門和藥品監(jiān)督部門均從未對使用工業(yè)氧的醫(yī)院進行處罰。我省幾起對使用工業(yè)氧的醫(yī)院進行的處罰都是由工商部門或產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督部門作出的，社會效果很好，大大加快了醫(yī)院從工業(yè)氧到醫(yī)用氧過渡的步伐，漣源市人民醫(yī)院被處罰后，全市所有醫(yī)院均已改用醫(yī)用氧。

　　少數(shù)意見（1人）認為，工商部門在本案中不具有執(zhí)法主體資格，應由衛(wèi)生行政部門處罰。其理由是：

　?。?）工業(yè)氧用于臨床時，既是工業(yè)產(chǎn)品，同時又是藥品。工業(yè)氧是一種工業(yè)產(chǎn)品毋庸置疑，但它是否是藥品應當根據(jù)其用途和目的來判斷。當它用于臨床時，其用途是醫(yī)用，醫(yī)院是將其作為藥品在使用。因此，當工業(yè)氧用于臨床時，既是工業(yè)產(chǎn)品，同時又是藥品，應當受藥品管理法的調(diào)整。

　?。?）以工業(yè)氧代替醫(yī)用氧的行為，既是銷售不符合保障人身健康、財產(chǎn)安全產(chǎn)品的行為，同時又是銷售含量不符合國家藥品標準的行為。工業(yè)氧的氧含量沒有達到醫(yī)用氧的標準，用工業(yè)氧代替醫(yī)用氧，屬于“藥品成分的含量不符合國家藥品標準”的行為，此時的工業(yè)氧應界定為“劣藥”。

　?。?）消費者權益保護法第五十條第（一）項規(guī)定，生產(chǎn)銷售的商品不符合保障人身、財產(chǎn)安全要求的，產(chǎn)品質(zhì)量法和其他法律、法規(guī)對處罰機關和處罰方式有規(guī)定的，依其規(guī)定執(zhí)行，沒有規(guī)定的由工商部門處理。依照這一規(guī)定，產(chǎn)品質(zhì)量法和其他法律、法規(guī)有無規(guī)定是確定處罰主體的關鍵。首先，看產(chǎn)品質(zhì)量法的規(guī)定。該法第四十九條是對銷售不符合保障人體健康、人身財產(chǎn)安全的國家標準、行業(yè)標準的產(chǎn)品的行為在處罰方式上作出的規(guī)定，第七十條是對處罰主體作出的規(guī)定。第七十條規(guī)定“本法規(guī)定的吊銷營業(yè)執(zhí)照的行政處罰由工商行政管理部門決定，本法第四十九條至第五十七條、第六十條至第六十三條規(guī)定的行政處罰由產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督部門或者工商行政管理部門按照國務院規(guī)定的職權范圍決定。法律、行政法規(guī)對行使行政處罰權的機關另有規(guī)定的，依照有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行?！睋?jù)此，產(chǎn)品質(zhì)量法對處罰主體的確定依舊指向其他法律、法規(guī)有規(guī)定的，依其規(guī)定執(zhí)行，沒有規(guī)定的，才由產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督部門或工商部門處罰。其次，看其他法律、法規(guī)的規(guī)定。1984年9月頒布的藥品管理法第四十五條規(guī)定“縣級以上衛(wèi)生行政部門行使藥品監(jiān)督職權”，第五十四條規(guī)定“本法所規(guī)定的行政處罰由縣級以上衛(wèi)生行政部門決定?！笨梢?，藥品管理法對行使藥品監(jiān)督職權的主體有明確規(guī)定。因此，應當按照藥品管理法的規(guī)定執(zhí)行。也就是說，工商部門不具備執(zhí)法主體資格。

　　審判委員會意見：

　　審判委員會在是否應當予以處罰上形成一致意見，即在臨床上用工業(yè)氧代替醫(yī)用氧的行為應當受到處罰。在處罰主體資格上形成兩種意見：多數(shù)意見認為，工商部門具有執(zhí)法主體資格。少數(shù)意見認為，工商部門不具有執(zhí)法的主體資格。

　　對醫(yī)療機構在臨床上用工業(yè)氧代替醫(yī)用氧的行為，工商部門是否具有執(zhí)法主體資格的問題我們把握不準，特此請示，請予批復。

　　二○○三年五月二十日